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对非典所引发法律问题的思考/任怀宝

时间:2024-07-06 21:04:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9104
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对非典所引发法律问题的思考

任怀宝
(武警指挥学院科研部,天津 300350)


与“非典”(SARS)进行的这场不见硝烟的战争,是对民众和社会的一次劫难,也是对政府和法治的一次磨砺。依法治国是我国的基本治国方略,法治国家的每一项工作都应该依法实施。非典型肺炎防治中,必须体现依法治“疫”的思想。面对这突如其来的灾难,法律方面所引发的一些现实问题值得思考。
一、关于紧急强制行为
四月份以来,各级人民政府领导医疗机构,为抗击非典实施了一系列紧急强制行为,包括预防性的、控制性的和治疗性的措施,如“隔离”等等。这些措施大多属于行政强制措施行为,无疑带有法律属性。我国的《传染病防治法》为预防、控制和医治传染病设定了许多强制措施,如隔离治疗;在指定场所进行医学观察;实施必要的卫生处理和预防措施;限制或者停止人群聚集;停工、停业、停课;临时征用房屋、交通工具;封闭公共饮用水源;宣布疫区和疫区封锁等等。这些措施从性质上说都属于行政强制措施。在这次抗击非典的战斗中,基于传染病防治法的授权,医疗机构不再是一个纯粹的民事主体,它在传染病防治中恰恰是“授权行政主体”,它对SARS病人及疑似病人拥有行政管理权,特别是实施紧急强制措施的权力。其次,平等、有偿的民事关系还意味着,医院与病人是一种有偿的服务关系。这就是说,医生得治病,病人得付费,这是天经地义的关系。医院在防治传染病工作方面,负有不可推卸的管理职责,绝对不是一个收费关系。为此,中央已经强调,任何医院都不得因患者没有能力交费而拒之。这就提醒我们需对医患关系有个新认识,它们之间绝不是一种纯民事关系。从行政法理上说,行政紧急强制与一般强制措施应该有明显的区别,包括适用的原则与程序等基本内容,而传染病防治法并没有将二者区别开来,如何防止紧急强制权的滥用是一个突出的问题。而且新近出台的地方性法规和规章中规定了各地有关防治非典的强制措施,但地方政府在设定和规定行政紧急强制权方面有多大的权限,目前尚无法律规定。另外,如果有人对这些强制措施不服,是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢?我国的行政复议法和行政诉讼法都明文规定,公民、法人或者其他组织,对于行政主体所实施的行政强制措施不服的,有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济,是否应该与对于一般行政强制措施的法律救济有所不同?
二、关于政府法律责任
在这关键时刻,我国政府及时果断地将“非典”这种传染性极强的疾病列入《传染病防治法》规定的法定传染病种类。这使“非典”从预防到疫情报告和发布、再到控制措施和监督落实的各个环节都纳入了法治轨道,也使政府各部门和每个公民在防治“非典”中的职责、义务明确,从而为防治“非典”提供了法律依据。
根据法律规定,各级人民政府对防治传染病工作负有领导组织实施责任。如果遇到传染病暴发、流行,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时政府可以决定采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其它人群聚集的活动,停工、停课等紧急措施。目前,政府各部门根据法律授权,采取一系列应对措施:每日如实报告疫情;对于发现的非典病人,各环节“一律不得拒收”;铁道等运输部门以最快速度将非典药品运送到位;教育部门适时调整教学时间和教学安排;铁路、交通、民航等部门在为旅客办理登车、船、飞机手续时,对发现的非典病人或疑似非典病人劝阻登乘;在机场,所有进出港旅客都要填写《健康申报表》,国际进出口港旅客还要接受体温检测,启动价格预警监测机制,加强市场价格监督,等等。所有这些既充分体现出政府依法办事,把人民身体健康和生命安全放在第一位,又充分展示了法律在防治传染病中的重要价值和作用。
政府有责任建立应急事件处理的法律机制,以提高政府应急处置能力,尤其是对加大政府部门协调、组织机构落实、人财物调拨的力度等,要制定明确的法律规定。有效处置“非典”,单靠某个部门或某个地区的努力和一些临时治理手段、控制措施已无法解决这些问题,迫切需要法律加以规范调整。
三、关于公民的权利和义务
在预防、控制“非典”的过程中,每个人都有自己应该承担的义务和责任,既有维护个人安全和健康的权利,也有必须履行的法定义务。公民的一项最基本的权利就是享有充分的救治权。公民的健康权是《宪法》规定的一项基本权利。在疫情发作时,每个公民及时有效地得到救治是宪法基本原则的体现。公民为了维护自己的身体健康和生存安全,有权了解并知悉本地区的疫情状况,即享有知情权。但必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防、控制、隔离等措施,每一个公民都必须积极履行配合防治的义务。任何人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,都应当及时向附近的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告,这既是公民的权利,也是防疫过程中公民非常重要的义务和责任。在防疫过程中,对划定的区域消毒、进行自我检疫等采取必要的防范措施也是公民非常重要的一项义务。
四、关于信息公开
完善和强化疫情的登记、报告、通报制度,既是社会职责和行政责任,也是法律责任。公民有权利知道政府的公共卫生安全信息和疫情信息,知情权是法律赋予公民的一项很重要的权利。如果公众无法确切地知道自己所处的环境,也就无法对自己的行为做出准确的判断;如果整个社会处在信息极不对称的状态,人们的心态早晚会失衡,任何一个细小的事件都可能会成为“压死骆驼的最后一根稻草”。无论是英国的疯牛病还是欧洲大陆的二恶英,都是在媒体的广泛监督报道下,才没有造成公众的过分恐慌和疫情的蔓延流行。政府关于疫情等信息的及时有效公开,也是维护政府形象和提高社会公信力的重要举措。
五、关于用重典防非典
疫情发作属于特殊时期,如果有扰乱抗击非典工作的不法行为,危害性比平常更大更恶劣,司法机关有权从重从快从严打击。如果有人趁机造谣生事,故意传播虚假的疫情信息,也有可能受到行政处罚。经营者有违法行为的要受到经济处罚,情节严重的,将被吊销其营业执照。非典时期如果严重违反法律,或造成严重后果,应承担相应的刑事责任,概括起来主要有:
(一)编造、传播虚假恐怖信息罪。根据刑法修正案(三)的规定,编造恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。
(二)破坏社会主义市场经济秩序罪。主要是生产、销售伪劣商品罪和扰乱市场秩序罪。如制造黑心口罩属于“生产、销售不符合标准的医用器材罪”,根据刑法第145条和第150条的规定,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑……其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。抗击非典时期制造或者销售黑心口罩毫无疑问属于“情节特别恶劣”的严重刑事犯罪,必将受到最高无期徒刑的严惩。再比如一些哄抬物价、谋取暴利等严重违法行为。根据刑法225条与第231条的规定,经营者非法经营扰乱社会秩序,情节严重的处五年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。
(三)渎职罪。主要是玩忽职守罪和失职导致传染病传播、流行罪。《传染病防治法》第39条规定,从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守,造成传染病传播或者流行的,给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依照刑法第187条的规定追究刑事责任。按照修订后的刑法,当适用397条的规定,国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重要损失的,处三年以下有期徒刑,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。失职导致传染病传播、流行罪,是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的行为。根据刑法第409 条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
(四)妨害传染病防治罪。刑法第330条规定,饮用水不符合标准、病源体污染物未进行消毒处理、传染病人和疑似病人从事禁止性工作引起传染病扩散、拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防控制等有关措施而引起传染病传播或有传播危险的,处三年以下有期徒刑或拘役,后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
当然还有其他一些相关的刑事犯罪,在此就不一一列举。
非常时期,最高人民检察院日前要求各级检察机关对国家机关工作人员严重失职、渎职,造成疫情扩散等严重后果,构成犯罪的要及时立案查办。另外,对抱有各种非法目的,编造传播虚假信息,扰乱社会秩序,借机闹事的犯罪行为,以及为牟取非法暴利,利用群众恐慌情绪,垄断货源,囤积居奇,哄抬物价,生产、销售假药、劣药,破坏社会主义经济秩序的犯罪活动,要与有关部门密切配合,及时做好批捕、起诉工作,坚决依法惩处。最高人民法院也要求进一步加强各项审判工作,重点打击利用非典型肺炎防治工作实施破坏市场经济秩序的犯罪,为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障,这对于运用司法手段保障夺取抗击“非典”斗争的胜利,意义重大。


作者简介:任怀宝,研究生学历,毕业于清华大学法学院,现任武警指挥学院科研部讲师。
联系电话:022-60171413
E-mail: huaibaoren@eyou.com







沈阳市城市在建工程抵押管理办法

辽宁省沈阳市


沈阳市城市在建工程抵押管理办法
沈阳市


第一章 总则
第一条 为加强城市在建工程抵押管理,维护房地产市场秩序,保护当事人合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和建设部《城市房地产抵押管理办法》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 凡在我市城市规划区国有土地范围内进行在建工程抵押的,应遵守本办法。
第三条 本办法所称在建工程,是指正在施工建设的房屋。
本办法所称在建工程抵押,是指抵押入为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
本办法所称抵押人,是指将合法取得的在建工程提供给抵押权人,作为履行债务担保的法人。
本办法所称抵押权人,是指接受在建工程抵押贷款作为债务人履行债务担保的银行和经中国人民银行批准开展房地产抵押的金融机构。
第四条 以依法取得的在建工程设定抵押的,该在建工程占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
第五条 在建工程抵押,应遵循自愿、公平和诚实信用的原则。
第六条 沈阳市房产管理局是我市在建工程抵押的行政主管部门,沈阳市房地产市场管理办公室负责日常管理工作。
新民市,辽中、康平、法库县房产行政管理部门负责本地区在建工程抵押登记工作。

第二章 抵押权设定
第七条 下列在建工程不得设定抵押:
一、在建工程存在建筑承发包合同争议的;
二、行政罚没、司法裁定和依法查封的;
三、无担保人的公益性质的(学校、医院、幼儿园等)在建工程;
四、法律、法规规定不得设定抵押的其它情形。
第八条 在建工程中已经预售的商品房不得设定抵押。
第九条 同一在建工程设定两个以上抵押权的,抵押人应当将已经设定的抵押情况告知抵押权人;后一个抵押所担保债务的履行期限不得早于前一个抵押所担保债务的履行期限。
第十条 以两宗以上在建工程设定同一抵押权的,视为同一抵押物;在抵押权存续期间,其承担的共同担保义务不可分割。抵押当事人另有约定的除外。
第十一条 以在建工程设定抵押的,必须完成工程建设投资总额的百分之二十五以上,全部交付土地使用权出让金,或相当于土地使用权出让金的款额,并取得国有土地使用权证。
第十二条 以多方投资联建(合作建房、集资建房等)在建工程设定抵押的,应取得联建各方的书面同意。
第十三条 外商投资企业以在建工程设定抵押的,须缴足经批准的合同、章程规定的出资额。
第十四条 外商投资企业、其他有限责任公、股份合作制企业以在建工程设定抵押的,须经董事会或股东大会书面同意。
第十五条 集体所有制企业以在建工程设定抵押的,须经职工代表大会书面同意。
第十六条 以在建工程设定抵押,抵押当事人应到经沈阳市房产管理局资审合格的房地产评估机构进行评估。

第三章 合同订立及生效
第十七条 在建工程抵押,必须订立书面合同。抵押合同须载明下列事项:
一、抵押当事人的名称,单位所在地和法定代表人姓名、国籍等;
二、抵押物的名称、建筑面积、处所;
三、抵押贷款或担保债务的价款、币别、期限、利率、支付方式和地点、本息归还方式;
四、抵押物意外毁损、灭失责任;
五、抵押物保险受益人;
六、抵押物的占管方式;
七、抵押物被处分时受偿人的顺序;
八、违约责任及补救措施;
九、争议解决方式;
十、合同订立的时间、地点、生效方式;
十一、其他事项。
第十八条 抵押合同以中文书写,以两种以上文字书写的,以中文为主。
第十九条 抵押当事人必须于抵押合同签订之日起三十日内,持抵押合同及下列文书证件到沈阳市房地产市场管理办公室办理抵押登记:
一、企业营业执照副本和影印件;
二、国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、开工报告、施工许可证、建筑扩初设计通知书;
三、建设指标批件;
四、已投入工程款的验资证明及工程形象照片;
五、评估报告书;
六、外商投资企业须提交由会计师事务所缴足注册资本的验资证明和董事会同意书;
七、有限责任公司和股份制的公司提交董事会或股东大会同意书;
八、集体所有制企业提交职工代表大会同意书;
九、已预售商品房的提交《商品房销(预)售许可证》及已预售部分商品房的专用发票(复印件);
十、其它必要的证件、资料。
第二十条 在建工程抵押合同自批准登记之日起生效;未经批准登记的在建工程抵押合同为无效。

第四章 抵押合同变更与抵押关系终止
第二十一条 抵押合同的变更与解除,须经双方当事人达成书面协议;经有关上级机关批准的抵押,还须征得原批准机关的书面同意;原上级机关的隶属关系发生改变的,由新的上级机关批准。
第二十二条 抵押合同发生变更或抵押关系终止,当事人应在变更或终止之日起三十日内到原登记机关办理变更登记或抵押登记注销手续。
第二十三条 抵押人或抵押权人发生合并、分立等变更的,变更的一方当事人应及时通知对方当事人,并报原登记机关备案;变更后的当事人享有相应的权利,承担相应的义务。
第二十四条 抵押人被兼并,兼并抵押人的法人继续履行与抵押权人签订的抵押合同。

第五章 抵押物的占管
第二十五条 抵押物由抵押人占管。抵押人应按建筑承发包合同的约定,保证工程质量,并按期竣工。抵押权人有权按抵押合同约定,检查由抵押人占管的抵押物。
第二十六条 抵押人未征得抵押权人书面同意,不得擅自将抵押物转让、拆除、改建或以其他方式处分抵押物,不得改变抵押物使用性质。
第二十七条 抵押物发生损毁(不可抗力除外),抵押人应迅速将情况通知抵押权人;抵押人有防止损失扩大的义务,应采取一切措施防止损失的扩大。
第二十八条 抵押物因抵押人的过失而发生贬值,以致不能或不足以作为履行债务的担保,抵押人有责任重新提供或增加担保以弥补不足。

第六章 抵押物的处分
第二十九条 抵押人或受让人不依约履行债务以及抵押人被宣告解散的,抵押权人有权向原登记机关申请处分抵押物。
第三十条 抵押权人处分抵押物时,可申请经市房产管理局资审合格的房地产拍卖机构公开拍卖或采取经市房产管理局批准的其他处分方式。
第三十一条 抵押权人申请处分抵押物时,应书面通知抵押人或受让人;抵押物为共有的,通知共有人。
第三十二条 处分抵押物所得款项,依下列顺序和原则分配:
一、支付处分抵押物的费用;
二、扣除抵押物应缴税费;
三、偿还抵押权人的债权本息及违约金;
四、剩余金额交还抵押人;
同一抵押物设定数个抵押权的,按照抵押登记批准的先后顺序清偿。

第七章 附则
第三十三条 集体所有制土地上的在建工程抵押,可参照本办法执行。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1998年1月22日
刍议人民陪审员制度

陈淑  筱萍

【论文提要】《关于完善人民陪审员制度的决定》已于2005年5月1日起施行,这是我国历史上第一部关于人民陪审员制度的单行法律,既是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求,也是司法体制改革的一个新起点。《决定》的颁行,对于完善和改革我国审判制度将会产生重大而深远的影响。我院已向社会公开招聘了一批人民陪审员,该批人民陪审员经区人大人命,并经培训即将参与审判。本文拟从当前人民陪审员制度在立法中存在的问题、现行人民陪审员制度的缺陷与不足、完善我国人民陪审员制度的几条措施、人民陪审员制度中需要解决的几个问题谈谈肤浅看法,以期同仁指正。
【关键词】 人民陪审员 立法问题 缺陷与不足 完善措施  解决问题

人民陪审员制度是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员,与职业法官或职业审判员一起审判案件的一种司法制度。人民陪审员制度是我国司法民主的要求,是我国始终坚持走群众路线的重要体现,也是司法公正的重要保障。人民陪审员制度是司法民主化、人民当家作主的具体体现,是人民群众监督法院审判工作,确保司法公正的基本途径,也是对人民群众进行法制教育、宣传法律的重要形式。
当前人民陪审员制度在立法中存在的问题
  中华人民共和国成立后,就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年的《宪法》和《法院组织法》,1975年和1978年的《宪法》都对陪审员制度作了明文规定;1979年通过、1983年修正的《人民法院组织法》和1979年通过、1996年修正的《刑事诉讼法》重申了过去宪法和法律关于人民陪审制度的有关规定;1982年试行、1991年通过的《民事诉讼法》和1989年通过的《行政诉讼法》也都对人民陪审制度作了规定。另外,国务院、最高人民法院和司法部等有关部委以及一些地方人大,专门就贯彻实施人民陪审员制度制定出台了一系列的规范性文件和地方性法规。但现行的法律法规中有关人民陪审员制度的规定仍然存在一些问题:
  (一)人民陪审员制度在现行宪法中未作规定。作为一国根本大法的宪法,其内容应当是规定国家的基本经济政治制度和公民的基本权利义务等。而作为司法民主的重要内容和标志的人民陪审员制度,无论是作为公民的基本权利,还是作为国家司法制度的一个基本原则,就其地位和重要作用而言,都应当在宪法中加以规定。建国以来,我国先后颁布了四部宪法,前三部宪法都对人民陪审员制度作了规定,只是在不同的时期语言表述有所不同。现行的1982年宪法却未规定人民陪审制度,迄今为止对宪法进行了3次修正,也均未提及人民陪审制度。在当今以依法治国为基本治国方略、以民主政治建设为基本纲领的形势下,这种情况不能不说是一种立法上的缺陷。
  (二)现行法律对人民陪审员制度的规定表述混乱。我国现行的涉及人民陪审员制度的四部法律——人民法院组织法和三大诉讼法,对人民陪审员制度的规定表述相当混乱。主要表现在以下几个方面:
  第一,关于人民陪审员制度是否作为一项基本的司法制度表述不清。1979年的法院组织法第九条曾规定“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度”,但1983年修正时却删除了这一规定,其对应的关于合议庭的规定“人民法院审判第一审案件,由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”修改为“人民法院审判第一审案件,由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,这样在第一审案件中由人民陪审员必须参加合议庭就成了可参加可不参加,从而使人民陪审员制度由“应当”变成了“可以”,进而使该项制度成了“可有可无”。现行的刑事诉讼法第十三条规定“人民法院审判案件,依照本法实行人民陪审员陪审的制度”,仍然把它作为一项基本制度。而在其第一百四十七条审判组织中,又把原来(1979年刑事诉讼法)规定的“审判第一审案件由审判员和人民陪审员组成合议庭”修改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭”,与法院组织法的规定保持了一致,使这项制度也成了“可有可无”。在同一部法律内这两条的表述似乎有前后相互矛盾之嫌。民事诉讼法和行政诉讼法都没有把人民陪审制度作为一项制度来规定,也都只是在审判组织中作了“可有可无”的规定。由此看来,现行法律关于人民陪审员制度地位的规定确实有些尴尬。
  第二,关于在哪一审级的审判中可以采取人民陪审员制度的规定不一致。在现行的法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法都明确规定审判第一审案件可以实行人民陪审员制度,但在行政诉讼法中却没有规定。有学者认为,这是法律赋予行政诉讼以更大的灵活性,即行政诉讼的第一审和第二审案件均可实行人民陪审员制度。笔者不敢苟同,因为法律并未明文规定行政诉讼的第二审可以实行人民陪审员制度,并且如果行政诉讼案件的第二审可以实行人民陪审员制度的话,也是与法院组织法的基本规定不相符,在立法上是相互矛盾的。笔者认为,这是行政诉讼法在立法上的一项差错。
  第三,现行各部法律对“人民陪审员”的表述不尽一致。法院组织法第十条、第三十八、第三十九条和刑事诉讼法第十三条、第一百四十七条都表述为“人民陪审员”,而民事诉讼法第四十条和行政诉讼法第四十六条都表述为“陪审员”。法律语言应当是高度严密和统一的,出现这样的问题有损法律语言表述的严肃性,不能不说是立法上的瑕疵。
  第四,现行各部法律对于人民陪审员的权利、义务的规定表述不一。民事诉讼法规定人民陪审员在执行职务期间与审判员有同等的权利义务,而法院组织法和刑事诉讼法都只规定有同等的权利,没有“义务”二字。行政诉讼法对此干脆不作任何规定。这是否意味着在不同的诉讼程序中人民陪审员的权利和义务不相同呢?当然不是。从法理上讲,任何时候权利义务都应当是一致的。这些问题都应当在立法上进一步修正完善。
  (三)现行“聘请特邀陪审员”的做法没有法律依据。现行法律中,法院组织法第三十八条规定了人民陪审员的产生:“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民,可以被选举为人民陪审员,但是被剥夺过政治权利的人除外。”同时赋予了其职权:“人民陪审员在人民法院执行职务期间,是他所参加的审判庭的组成人员,同审判员有同等权利。”这说明,人民陪审员是经选举作为人民群众的代表参加审判案件,行使国家审判权力的人。人民陪审员在执行职务期间,作为合议庭的成员与审判员一样对案件的处理行使同等权力。审判权是国家的重要权力,根据立法法的有关规定,该项权力的行使只能根据法律的规定。现行的法院组织法只规定依法选举产生的人民陪审员有权行使审判权,没有规定“聘请特邀陪审员”可以行使审判权,也没有授权人民法院可以自行“聘请特邀陪审员”参加诉讼。因此,目前一些规范性文件和地方性法规规定的“聘请特邀陪审员制度”,虽然在实际审判工作中起到了较好的社会效果,但这种做法却没有法律上的依据,亟待从立法上予以完善。
  (四)人民陪审员制度没有专项立法。现行的人民法院组织法关于人民陪审员的规定过于笼统,对于人民陪审员的资格条件和陪审员产生的程序等没有具体规定,陪审员的素质难以保证,有的人民陪审员在庭审中难以真正发挥作用。推行审判方式改革后,这种情形更为明显。由于没有法律依据,各地对于人民陪审员履行职责的经济补助标准各不相同,很多情况下,补助很少甚至没有补助。基于上述原因,人民陪审员制度在很多地方已名存实亡,流于形式,甚至根本就不搞陪审。因此,亟须出台《人民陪审员法》,就人民陪审员的资格条件、选举程序、任职资格、职责范围、权利义务、管理与培训、经济保障等具体问题作出具体规定,以便于在司法实践中操作。
我国现行人民陪审员制度的缺陷与不足
  1、陪审员职权不明确,不能与法官形成制约关系.按照我国有关法律的规定,人民陪审员在法院执行职务期间,与法官享有同等的权利。然而,陪审员在审判中究竟应该具有哪些职权和责任,法律没有做出明确的回答。这就使陪审员的具体运作没有具体的法律依据,也使其地位没有了保障。在实际中,法官往往在庭审时安排陪审员宣读一些程序性文字材料,如有关案件当事人权利的规定等,就算陪审员参与审判活动了,在作出判决时,虽然陪审员有着与职业法官平等的表决权,但是普通公民往往信服于职业法官的专业知识,从而自然地产生一种权威屈从心理,在表决时总是遵从职业法官的意志。这样,陪审的作用无从发挥,产生了陪而不审的现象,陪审员在法庭没有了独立的表决权,就是失去了其应有的作用,也就不能与法官形成制约关系。这也是近年审判中陪审制度弱化的原因之一。
  2 、陪审案件的范围不明确,导致司法实践中的混乱现象。在我国哪些案件陪审员参与审理,法律没有明确,完全由法官来自行决定,导致法官的随意性过大.实践中,有的法官有“怕麻烦、怕监督、怕干扰”的考虑,所以根本不让陪审员参加,而由清一色的审判员组成合议庭来进行审理;有的即使请了陪审员,对其意见也是采取“听而不理”的态度,甚至不允许陪审员参加合议,进行表决。正是由于这种对陪审制度的不正确看法,在实际中,真正吸收陪审员审理的案件非常少,从而导致陪审制度流于形式,成为摆设,最终名存实亡。这主要是陪审案件的范围不明确和法官决定的任意性所导致;这也影响了陪审员的工作积极性。
  3、陪审员任期制不利于体现陪审制度的公正与民主。在我国的法律中,陪审员一般都采用任期制,而非“一案一选”制。而实践中有的陪审员甚至连续担任陪审员成了所谓的“陪审专业户”。陪审员这样的任期制不利于调动和保持其参加陪审的积极性,也有悖于设立陪审制度的初衷,不利于发挥陪审员在审判中应起的作用,也失去了人民陪审的意义,实际上成了“凑数”。
  4 、陪审员的选任方式不当。按照我国法律的规定,人民陪审员应该由基层人民代表大会在广泛征求群众意见的基础上选举产生。但是在目前的实践中,陪审员的选举很不受重视。在基层人民代表大会的选举活动中根本“排不上队”,因此造成了各地人民陪审员选任现状的混乱。例如,有的地方由法院直接邀请人民陪审员,有的地方让有关单位和团体推荐人民陪审员,等等。在实践中,当某个案件的审判需要陪审员的时候,负责该案审判的法官在本案陪审员“候选名单”中挑选。法官乐于挑选那些与自己关系比较好或比较熟悉的陪审员的作法屡见不鲜。这种人民陪审员的选举方式干预过多,与法院的牵连过多,导致选举出的人民陪审员不能真正对法官监督,对法官的制约作用也减弱了.
   完善我国人民陪审员制度的几条措施
1、 严格规定人民陪审员条件和选任程序。人民陪审员除了要年满二十三岁,有选举权和被选举权,身体健康,坚持四项基本原则等条件外,还要对本案无先入为主的偏见。陪审员的产生应当是在案件审理前随机产生,这样选出的陪审员不与法官产生利益冲突,更不与双方当事人有关系牵连,他们能在法庭上根据自己的意志自由判决,自主的认定案件事实,而不受外界干扰。另外建议国家尽快出台人民法院陪审员办法,明确人民陪审员的选任程序。
  2、明确适用人民陪审员制度的案件范围。通过诉讼法的修改程序或在陪审员办法中明确陪审制度适用的具体案件范围,防止当前的随意化现象。
  3、明确规定人民陪审员的权力范围。人民陪审员到人民法院执行职务期间,履行下列职责:审阅所陪审案件的材料;参加案件调查;参加合议庭开庭审理案件或案件的调解;参加案件评议。人民陪审员遇有下列情形,有权向院长或审判委员会提出意见和建议:审判活动违反法定程序的;认为案件的事实认定或处理确有错误或者显失公正而在合议庭未能解决的;审判人员未能依法履行职责的;审判人员有其他违法违纪行为的。
  4、明确规定对人民陪审员的奖惩措施及保障制度。通过一系列的、行之有效的管理制度来促进人民陪审员制度的发展。
人民陪审员制度中需要解决的几个问题
《关于完善人民陪审员制度的决定》已于2005年5月1日起施行。这是我国历史上第一部关于人民陪审员制度的单行法律,既是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求,也是司法体制改革的一个新起点。《决定》的颁行,对于完善和改革我国审判制度将会产生重大而深远的影响。出台后,全国法院反响强烈。但因为肖扬院长在讲话中提到年内最高法院将制定有关实施细则,故大多数法院仍在观望中。笔者认为人民陪审员制度当前需要着重解决的几个问题。
  一、人大代表不宜担任同级人民陪审员
  人大代表由于其代表的广泛性以及社会活动知名度等原因,是许多人民法院选任人民陪审员的首要人选。对此,全国人大的决定并未限定。但我们认为目前人大代表担任同级法院人民陪审员的普遍作法值得商榷。
  首先,根据法律,人民陪审员在人民法院决定开庭审判案件和被确定为合议庭组成人员后,便开始参与人民法院的审判活动,可以审阅案卷、询问当事人、询问证人、调查认定事实、适用法律、参加法庭审理活动。因此,可以认为,人民陪审员在履行审判职责时,就是法官,行使国家的司法审判权。而根据我国人民代表大会制度,人大代表作为各级权力机关的主体,不仅享有立法权,而且可以行使对包括司法审判在内的“一府两院”工作进行监督的权力。如果大量的人大代表担任人民陪审员,那么就人大代表个人来说,其将立法权、监督权和司法权集于一身,这显然是与我国的政体相违背。
  其次,人大代表担任陪审员,其在案件审理中就是一名名副其实的法官,然而他又可以对法官的司法行为进行监督,这在一定程度上就会出现类似于“既是裁判员又是运动员”的情况,这样的监督工作缺乏正当性。从另一个角度考虑,实行陪审员和审判员组成合议庭审理案件,陪审员必定和审判员在客观上具有“捆绑利益”,人大代表担任陪审员,很可能就会在监督者与审判者之间迷失自己的角色,对自己的身份认知发生错位,从而导致懈于履行监督职责。
  第三,由于担任陪审员,人大代表也很可能和法院的关系密切起来,这就有可能在述职评议、个案监督等工作中出现先入为主的倾向,难以确保对司法审判工作作出客观的评价。《决定》规定人民陪审员的产生应当比照法官的产生程序,由同级人大常委会任命。按照“谁任命,谁监督”的原则,人大常委会应当对其任命的人民陪审员进行监督。而人大常委会又是同级人大代表选举产生的,理应接受人大代表的监督。显然,这就陷入了循环怪圈,在理论上也是说不通的。
  建议最高人民法院在实施细则中将此问题予以明确。
  二、人民陪审员的年龄上限是否应规定
  对于人民陪审员的任职年龄上限决定未作规定,实践中有许多法院一般是以当地公务员任职上限年龄为参照,即限定在23岁以上,60岁以下,笔者认为这是不适宜的。
  一是全国人大常委会的决定对此未予规定,根据法无明文规定不得限定公民权利的原则,法院将选任资格进行限定是不合法的。
  二是对许多退职人员来讲,由于热心公益事业或有一定的法律职业经历,担任人民陪审员更为得心应手,也是老有所为的体现。
  因此,认为担任人民陪审员应设立年龄上限的做法不妥,只要身体健康足以胜任工作就行,而不能搞人为限制。
  三、人民陪审员的任期能否连任
  《决定》第九条只规定了人民陪审员的任期为五年。没有规定能否连任。因此从法律上讲,只要符合人民陪审员任职条件,经法院院长提名,同级人民大常委会任命的,就在当选之列,就可连选连任。
  我们认为,人民陪审员与法官的最大区别就是非职业化。理论认为人民陪审制度有以下优势:1、职业法官由于长期闭门审理案件有可能变得过于追求学术理论方面的探究和适用,而陪审员比职业法官更接近大众生活,更具有基层工作和生活的经验,因此,他们参审会更贴近实践,在理论上更完美,给审判工作注入新的生机和活力。2、陪审员不依赖司法当局的恩惠而求生,也没有必要为职务升迁而屈从于政治干预。他们往往比职业法官少一些偏私和顾忌,会更公平地判案。3、最重要的一点,现代社会法律及其运作体系,已越来越专业化、技术化、职业化,成为律师、检察官和法官把持的过程。允许各行各业的民众参加到审判中,保持民众的声音,既可以监督法官,也可防止政府滥用权力,以此保持法治和民主的相互联系。
  陪审员虽然与法官共同审理案件,但与法官却不是同一战壕的“战友”,陪审员肩负着监督法官廉洁公正司法的重要使命,是对审判更为直接和有效的监督方式。陪审员连选连任显然与上述人民陪审员制度的设立初衷相违背。
  陪审员连任制不利于体现陪审制度的公正与民主。在我国的法律中,陪审员都采用任期制,而非似国外的“一案一选”制。有的陪审员连续担任陪审员成了所谓的“陪审专业户”。这样不但不利于调动和保持其参加陪审的积极性,也有悖于设立陪审制度的初衷,不利于发挥陪审员在审判中应起的作用,也失去了人民陪审的意义,实际上成了“凑数”。一方面,陪审员连任制的直接结果就是脱离人民群众,陪审员与人民群众的距离和隔阂由此产生;另一个结果则是陪审员的专职化必然导致专业化,这使他们迅速向法律职业者演变,而日益摆脱“民间化”和“非职业化”的特征。这无论从形式上还是实质上都把陪审员与法院和法官利益“捆绑”在一起,导致陪审员对法院产生归属感和认同感。同时,陪审员也无法起到对社会和周围人的法制宣传和教育作用。总之,连任只能造就一批“准法官”,而无法发挥人民陪审员制度的应有功能。其实,陪审员的连任制除了违背人民陪审员制度的设立初衷外,还会产生其他一些负面效果。由于陪审员在特定时间内的固定性和总体上的临时性(将来的无保障性),再加上对陪审员监督措施的欠缺和制度的缺位,给陪审员腐败提供了可能。相比法官而言,这些陪审员的腐败风险更大,收买成本可能会更低。陪审员连任并不能起到“监督司法公正、教育民众”的作用,相反,却更容易失去人民群众的信任,失去人民陪审员制度的民主内涵。
  因此,建议最高法院在实施细则中明确不可以连任;或借鉴宪法的规定,任期不超过两届。
  四、人民陪审员的广泛性和代表性问题
  其实这个问题,法院一直是重视的。如广东省人民陪审员的来源就有广泛的群众基础。来自各级人大的人民代表160人,占总人数的10.8%;来自政协的委员共96人,占6.5%;来自公务员系列598人,占40.4%;来自企业、事业单位197人,占13.3%;来自其他行业(主要是妇女联合会)428人,占29%。济南市槐荫区法院在选任中初步确定各行业的比例为:公务员15%、教师10%、医务人员10%、科技人员15%、企业职工15%、居民15%、农民10%、社会知名人士10%,其中女性人民陪审员比例不少于40%,少数民族不少于10%,党外人士不少于30%
  我们认为,在注意代表面的同时,更应注意在政治层面上,应考虑民主党派、无党派人士等。在社会界别上,应考虑工会、共青团、妇联、教师等。作为多个民族同时聚居地区,少数民族也应有一定的比例。专业人员应占相当的比例。如金融、计算机、知识产权、医疗、建筑、外经外贸等等。也要考虑到名额在地域方面的平衡。我们认为应提倡一人多代表性,如既是妇女,又是知识分子,还有专业上的一技之长,确保在人数相对较少的情况下有较多的代表面。但不应从所谓社会精英中选择固定的人长期去“陪审”,更要限制特定的官员阶层乃至特定职业的人参加陪审。这样才能使陪审员不致成为“法官外的法官”。