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未成年人的法律误区/张玉玲

时间:2024-07-06 06:19:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9292
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未成年人的法律误区

张玉玲


未成年人误入歧途、走上犯罪道路是件让人痛心的事,可人们在分析其原因时,总爱善意地将过错归结到社会、家庭、学校对未成年人的不良影响上。而未成年人内在的原因往往被忽视。未成年人道德的扭曲和对法律认识的误区是其堕落的内因,起着决定性的作用。未成年人的法律误区主要表现在以下几个方面:
误区之一:我未成年我怕谁
未成年人是指未满十八岁的青少年。未成年人在社会中属于弱势群体,因此国家和社会对未成年人给予了特别的保护,如设立监护、制定未成年人保护法等。这就使一些人产生错觉:好像不满十八岁便不用承担任何责任,甚至认为年青人犯错误上帝都会原谅。果真如此吗?我们看一下我国现行法律的规定吧。
我国刑法第十七条规定:“已满十六周岁的人犯,应当负刑事责任”。、“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆诈、投毒罪的,应当负刑事责任。”
该法条告诉我们两点:首先,我国规定的承担刑事责任的年龄是十四岁,而不是十八岁。其次,十六岁以上的人对其所犯的罪行均应承担责任。十四岁至十六岁之间的人对故意杀人等严重刑事案件应负刑事责任。
从实践来看,未成年人犯罪一直呈上升趋势。以下是某县看守所统计表;
年份(年) 在押人数(人) 占总在押人数比例(%)
1999 21 4.19
2000 26 5.2
2001 32 6.2
2002 36 7.5
2003 44 8.56
(表中为十八岁以下的在押人数)
而在押的很多未成年人法律知识匮乏、责任感淡薄是其走上犯罪道路的主要原因。
除刑事责任外,未成年人造成他人人身或财产损失,还应承担民事赔偿责任。若未成年人无财产赔偿的,应由他的监护人即父母赔偿。
误区之二:读书人的事能算偷吗?
这是孔己已老先生的名言。没想到在今天的某些校园中出了很多孔老先生的嫡传弟子,正在用这句话“宽以待己”。
孔老先生当年认为自己不是偷的理由有两个:一是读书人的事,不能用偷这个词;另外偷的是“书”,不是别的财产,因此不能用偷。那到底什么是偷呢?偷是通俗的说法,法律称为盗窃。我国刑法规定秘密窃取公私财物的行为便是盗窃行为。从该规定可以看出盗窃是一种秘密窃取的行为,无论是谁都不应该从事这些行为,读书人(学生)也不行。公私财产应包括书籍,还就包括钢笔、文具盒、随身听等其他文具和学习用品。现代法学理论甚至认为没有财产价值或者价值很小,但对物主具有精神上的特殊意义,法律也是保护的。如亲属的遗照、纪念品等等,对这些物品进行窃取也构成盗窃。可见,孔老先生若对现代法学理论有所了解,再也不会说得那么理直气壮了。
生活中可能有些人因为盗窃的数额较小、年龄较小没有承担应承担的刑事责任。但这并不是说他没有盗窃行为。虽然不用承担刑事责任,但依然要受到道德与舆论的谴责。另外,从犯罪心理学来看,盗窃是一种可以成瘾的行为,生活中被称为小偷小摸的习惯,一旦养成了这一习惯再想改掉是很难的,就像吸烟、赌博一样。
误区之三:不偷不抢不犯法。
生活中有些未成年人认为我只要不偷不抢,便不违法,用不着学法、知法。真是这样吗?我们来看一个案例:
某市110报警中心在某天夜里九点半至十点半期间,突然接到100多个骚扰电话,严重干扰了正常的办公出警。第二天夜晚依然如上。经过慎密的侦察,原来是该市一个中专学校为了方便学生打电话,让邮电局在学生寝室中安装了磁卡电话,学生下夜自习后无所事事,便打紧急号码消遣。可这一行为已经造成严重后果,经过调查,公安部门对情节严重的学生进行了治安处罚。从这一案例中可以看出很多学生在打电话时,并没有危害社会的恶意,仅仅是出于好奇,但其行为却严重干扰了社会的秩序,因此受到法律的制裁。
日常生活中,我们往往从狭义上理解了法的概念,把法理解成了刑事法律,认为只要不犯罪便不违法。这是大错特错的。我国的法律从其效力及制定机关不同,可以分为以下几个主要层次:首先效力最高的是宪法;其次是基本法律,如刑法、民法等等;再次是行政法规。这些是我国最主要的法律类别。其中刑法只是其中很小的一部分,而绝大部分调整人们生活其他方面的法律也应该得到遵守。在未成年人领域中有很多专门的法律,如《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》等。
这些法律的针对性很强,应得到未成年人的遵守。如《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》对未成年人的不良行为分为一般不良行为与严重不良行为。该法第十四条规定了未成年人的旷课、夜不归宿等九大类一般不良行为。并规定一般不良行为不构成违法,但已经严重危害了家庭、学校的安定与秩序,严重违背了社会道德的要求。因此是要受到社会舆论的谴责和纪律的制裁。该法第三十四条规定了纠集他人结伙滋事,扰乱治安等九大类严重不良行为。并规定严重不良行为已构成了违法行为,不只是受到道德与纪律的约束,而是应该受到诸如治安处罚、劳动教养等法律制裁,如果情节严重构成犯罪的还应承担刑事责任。可见那种认为只要是不偷不抢便不违法的观点是非常狭隘的。
有些未成年人可能会问,法律规定的那么多、那么细,我又不是学法律的,我怎么知道它是怎么规定的呢?其实这也不难。一方面我们应该努力去学习、了解法律,做一个学法、知法、懂法、守法的好公民;另外,社会对人们和为的评价分为道德评价与法律评价,且两者是紧密联系的。一般来说,违反道德的行为不一定是违法行为,但违法行为应该是违反道德的行为。法律是一个人行为的底线,如若突破便会受到法律的严惩。而道德的违反虽不至于受到法律的处罚,但也要受到人们舆论的谴责,生活中绝大部分行为都是靠道德来作出评价的。一个行为若不符合道德的要求,便是不应该做的,更不要说它不符合法律的要求了。反过来说你的行为只要是符合道德的要求,你就不须要考虑法律的规定。
法律是惩恶扬善的利器,但掌握、运用这一法律的武器须要每一位未成年人学法、知法、懂法。


中华人民共和国引航员注册和任职资格管理办法

交通部


中华人民共和国引航员注册和任职资格管理办法

(交通部令2008年第2号)


《中华人民共和国引航员注册和任职资格管理办法》已于2007年12月28日经第14次部务会议通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。



部长 李盛霖

二〇〇八年二月十三日



中华人民共和国引航员注册和任职资格管理办法



第一章 总则

第一条 为加强引航员管理,提高引航员素质,保障水上交通安全,保护水域环境,根据《中华人民共和国船员条例》,制定本办法。

第二条 本办法适用于引航员注册、任职、培训、考试和评估的管理活动。

第三条 交通部主管全国引航员管理工作。

中华人民共和国海事局依照本办法负责统一实施全国引航员管理工作。

负责管理中央管辖水域的海事管理机构和负责管理其他水域的地方海事管理机构(以下统称海事管理机构),依照本办法规定具体负责引航员管理工作。

第四条 本办法所称引航员,是指受聘于引航机构,依照本办法的规定经引航员注册取得引航员服务簿的人员,包括一级引航员、二级引航员、三级引航员和助理引航员。

第二章 引航员注册

第五条 引航员注册,应当由申请人或者其代理人向海事管理机构提出。

第六条 申请引航员注册,应当具备下列条件:

(一)具备中华人民共和国国籍;

(二)年满18周岁但不超过60周岁;

(三)符合船舶驾驶员体检要求;

(四)经过引航员基本安全培训,并经海事管理机构考试合格。

第七条 申请引航员注册,应当提交下列材料:

(一)引航员注册申请;

(二)居民身份证复印件;

(三)最近12个月内的船舶驾驶员体格检查表;

(四)近期直边正面5厘米免冠白底彩色照片2张;

(五)引航员基本安全培训合格证明。

申请人在提供居民身份证复印件时,应当向海事管理机构出示原件。

第八条 海事管理机构应当自受理引航员注册申请之日起10日内作出注册或者不予注册的决定。对符合本办法第七条规定条件的申请,应当准予注册,并发给引航员服务簿,赋予唯一的注册编号;对不符合本办法第七条规定条件的申请,作出不予注册的决定并书面说明理由。

第九条 取得引航员服务簿而未取得引航员适任证书的为助理引航员。

助理引航员不能独立引领船舶,应当在一级引航员或者二级引航员的指导下工作。

第十条 引航员服务簿是引航员的职业身份证件,应当载明引航员的姓名、性别、联系方式、所属引航机构名称等有关事项。

第十一条 引航员服务簿记载的事项发生变更的,引航员应当凭相应的证明材料及时向海事管理机构办理相应的注册变更手续。

引航员服务的引航机构发生变化的,在办理变更手续时,还应当提供与原引航机构解除聘用关系的证明材料。

第十二条 引航员有下列情形之一的,海事管理机构应当注销引航员注册,并予以公告:

(一)死亡或者被宣告失踪的;

(二)丧失民事行为能力的;

(三)被依法吊销引航员服务簿的;

(四)本人申请注销注册的。

第十三条 申请人被依法吊销引航员服务簿的,自被吊销之日起5年内不予重新注册。

第三章 引航员任职

第十四条 按海港和内河两个系列,引航员任职资格分为一级引航员、二级引航员和三级引航员。

海港引航员的引领范围是沿海港口及附近水域,内河引航员的引领范围是内河港口和航线。

第十五条 引航员按下列规定权限引领船舶:

(一)海港、内河一级引航员可以在各自的引领范围内引领任何船舶;

(二)海港二级引航员可以引领总长小于250米的船舶,内河二级引航员可以引领总长小于200米的船舶;但是总长等于或者大于180米的客船除外;

(三)海港三级引航员可以引领总长小于180米的船舶,内河三级引航员可以引领总长小于150米的船舶;但是客船和载运散装一级危险货物的船舶除外。

第十六条 交通部直属海事管理机构或者省级交通主管部门所属的海事管理机构可以根据本辖区港口、航道、通航环境、特定类型船舶的实际情况以及引航员的任职年限等因素,在本办法第十五条规定范围内制定各类别、等级引航员引领的船舶种类和尺度的具体规定。超出本办法第十五条规定的引领船舶种类和尺度的,应当报经中华人民共和国海事局批准。

第十七条 引航员应当依照本办法的规定取得引航员适任证书后,才可以引领相应种类和长度的船舶。

第十八条 申请一、二、三级引航员适任证书,应当符合下列条件:

(一)持有引航员服务簿;

(二)符合船舶驾驶员体检要求;

(三)经过相应的适任培训,并通过相应的考试和评估;

(四)具有本办法规定的水上服务资历和良好的安全记录。

第十九条 申请引航员适任证书,应当向海事管理机构提出,并提交下列材料:

(一)引航员适任证书申请;

(二)引航员服务簿;

(三)最近12个月内的船员体格检查表;

(四)近期直边正面5厘米免冠白底彩色照片2张;

(五)引航员适任考试、评估成绩单。

第二十条 海事管理机构应当自受理申请之日起20日内,作出行政许可决定。对于符合本办法第十八条规定的,应当签发相应类别、等级和引领范围的引航员适任证书;不符合规定的,不予签发引航员适任证书,退回申请材料并书面说明理由。

第二十一条 引航员适任证书应当载明下列内容:

(一)适任证书编号;

(二)持证人的姓名、出生日期、出生地点、持证人签名;

(三)适用范围:类别、等级、引领范围;

(四)签发机关名称和签发官员署名;

(五)签发日期和有效期截止日期。

第二十二条 引航员适任证书有效期不超过5年,有效期截止日期不超过持证人65周岁生日。

第二十三条 申请引航员适任证书再有效的,应当在引航员适任证书有效期截止日期之前6个月内提出申请,满足下列条件,并提交本办法第十九条第(一)至(四)项规定的材料:

(一)完成规定的最低引领船舶艘次或者里程;

(二)具有良好的安全记录。

对于不满足前款第(一)、(二)项规定条件的,通过了发证机关按照本办法附件一《引航员适任考试科目、评估项目表》规定的抽查科目和项目的考试和评估的,也可以申请引航员适任证书再有效。

第二十四条 海事管理机构在收到引航员适任证书再有效申请后,应当在15日内完成审核,对符合本办法第二十三条规定条件的,换发相应的引航员适任证书。

第二十五条 引航员服务簿、适任证书损坏的,可以到海事管理机构办理换发证书事宜,并提交下列材料:

(一)换发引航员服务簿、适任证书申请;

(二)近期直边正面5厘米免冠白底彩色照片2张;

(三)被损坏的引航员服务簿、适任证书。

第二十六条 引航员服务簿、适任证书遗失的,可以到海事管理机构办理补发证书事宜,并提交下列材料:

(一)补发引航员服务簿、适任证书申请;

(二)在原发证机关指定的媒体上刊登的引航员服务簿、适任证书遗失公告;

(三)近期直边正面5厘米免冠白底彩色照片2张。

第二十七条 交通部直属海事管理机构或者省级交通主管部门所属的海事管理机构应当根据本辖区港口、航道、通航环境等情况,确定引航员晋升等级、引领范围变更和保持引航员适任证书有效所需的最低引领船舶艘次或者里程,并报中华人民共和国海事局备案。

第四章 引航员培训、考试和评估

第二十八条 申请引航员适任证书,应当完成引航员适任培训。

海事管理机构应当不定期对引航员进行知识更新培训。

第二十九条 从事引航员培训业务的机构,应当按照《中华人民共和国船员条例》的规定,取得引航员培训许可证件。

第三十条 引航员培训机构应当按照规定的引航员培训科目、大纲以及水上交通安全管理、防治船舶污染、船舶保安等要求,在核定的范围内开展引航员培训,确保引航员培训质量。

第三十一条 申请引航员考试、评估,应当向海事管理机构提出。

海事管理机构应当提前3个月公布引航员考试、评估计划。

第三十二条 申请各类别、等级引航员适任证书的考试科目和评估项目按本办法附件一执行。附件一规定的考试科目和评估项目按照有关法律、行政法规和我国缔结或者加入的有关国际公约规定的要求进行调整时,由中华人民共和国海事局公布。

引航员适任考试、评估和发证规则由中华人民共和国海事局另行制定并颁布。

第三十三条 海事管理机构收到书面考试申请和相关资料后,对于符合本办法第三十四条至第三十九条规定条件的,于考试开始之日5日以前向申请人签发准考证。

第三十四条 持有海船甲类一等大副适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于12个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加海港三级引航员适任考试和评估。

持有海船甲类一等大副适任证书或者内河船舶一等大副适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于12个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加内河三级引航员适任考试和评估。

引航机构直接招收的船舶驾驶专业大专及以上应届毕业生,取得海船甲类一等或者内河船舶一等二副适任证书,同时具有不少于18个月的助理引航资历,可以参加相应类别的三级引航员适任考试和评估。

第三十五条 持有三级引航员适任证书,并且具有不少于36个月相应引航资历,达到规定的最低引领船舶艘次或者里程的,可以参加相应类别的二级引航员适任考试和评估。

持有海船甲类一等船长适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于12个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加海港二级引航员适任考试和评估。

持有海船甲类一等船长适任证书或者内河船舶一等船长适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于12个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加内河二级引航员适任考试和评估。

第三十六条 持有二级引航员适任证书,并且具有不少于36个月相应引航资历,达到规定的最低引领船舶艘次或者里程的,可以参加相应类别的一级引航员适任考试和评估。

持有海船甲类一等船长适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于60个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加海港一级引航员适任考试和评估。

持有海船甲类一等船长适任证书或者内河船舶一等船长适任证书并且在相应等级船舶上实际任职不少于60个月的,同时具有不少于12个月的助理引航资历,可以参加内河一级引航员适任考试和评估。

第三十七条 申请同类别适任证书变更引领范围考试和评估的,应当具有不少于6个月的申请引领范围的见习引航资历,同时达到规定的最低见习引领船舶艘次或者里程。

第三十八条 海港引航员可以申请相同等级的内河引航员适任证书。

海港引航员参加内河引航员适任考试和评估的,应当具有不少于6个月的申请引领范围见习引航资历,同时达到规定的最低见习引领船舶艘次或者里程。

第三十九条 内河引航员可以申请海港三级引航员适任证书。

内河引航员参加海港三级引航员适任证书考试和评估的,应当具有不少于3个月的申请引领范围见习引航资历,同时达到规定的最低见习引领船舶艘次或者里程。

第四十条 参加适任考试和评估的,经考试、评估后,有部分科目或者项目不及格的,可以在自初次考试、评估的准考证签发之日起3年内申请补考。逾期不能通过全部考试、评估的,所有已考科目和评估项目的成绩失效。

第四十一条 海事管理机构应当公布考试、评估成绩。

第五章 监督管理

第四十二条 引航机构应当建立引航员技术档案,记载引航员的注册、培训、适任证书、引航资历、安全记录以及健康状况等信息,并保持连续有效。

第四十三条 引航机构应当加强引航员任职资格管理,在引航员服务簿中如实记录引航资历和安全记录。

引航机构应当每年将引航员的引领船舶艘次或者里程数及安全记录情况报海事管理机构备案。

第四十四条 引航员在引领船舶期间应当携带引航员适任证书。

第四十五条 引航员中断引领船舶12个月及以上,重新引领船舶之前,应当完成不少于1个月的见习引航,通过引航机构组织的考核。

引航机构对上述过程应当保持完整的记录。

第四十六条 依照本办法的规定,取得引航员服务簿的引航员,不再具备规定条件的,由原注册的海事管理机构责令限期改正;拒不改正或者无法改正的,海事管理机构应当撤销相应的引航员注册许可,并依法办理引航员注册许可的注销手续。

第四十七条 引航员在任职期间发生承担对等责任或者主要责任的重大及以上水上交通事故,海事管理机构应当对其进行适任评估。评估不合格的,海事管理机构可以根据评估的实际情况要求其重新培训和考试,考试不合格的,不得引领与其适任证书级别相适应的船舶。

发生上述事故后,引航员在发生事故前的本等级引航资历不能作为申请考试、评估的引航资历。引航资历自发生事故后重新开始计算。

第四十八条 被吊销适任证书的引航员,自被吊销证书之日起5年后,可以申请参加比其被吊销的引航员适任证书级别低一等级的引航员适任考试和评估。

第四十九条 除海事管理机构依法实施外,任何机构或者个人不得以任何理由扣留引航员适任证书。

第五十条 海事管理机构应当设立引航员注册记录簿或者建立引航员注册管理数据库,记载引航员注册信息。

海事管理机构应当为每个引航员建立技术档案,反映引航员注册、培训、考试、评估、适任证书、引航资历、安全记录、违法记录等信息,并保持信息的完整、连续和安全。

第六章 法律责任

第五十一条 违反本办法的规定,以欺骗、贿赂等不正当手段取得引航员服务簿、引航员适任证书、培训合格证的,由海事管理机构吊销有关证件,并处2000元以上2万元以下罚款。

第五十二条 违反本办法的规定,伪造、变造或者买卖引航员服务簿、引航员适任证书、培训合格证的,由海事管理机构收缴有关证件,处2万元以上10万元以下罚款,有违法所得的,还应当没收违法所得。

第五十三条 违反本办法的规定,引航员服务簿记载的事项发生变更,引航员未办理变更手续的,由海事管理机构责令改正,可以处1000元以下罚款。

第五十四条 违反本办法的规定,引航员在引领船舶时,未持有相应的引航员适任证书的,由海事管理机构责令改正,可以处2000元以下罚款。

第五十五条 违反本办法的规定,引航员未按照水上交通安全和防治船舶污染操作规则引领船舶的,由海事管理机构处1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,并给予暂扣引航员服务簿、引航员适任证书6个月以上2年以下直至吊销引航员服务簿、引航员适任证书的处罚。

第五十六条 违反本办法的规定,引航机构不如实记载引航员的注册、培训、适任证书、引航资历、安全记录以及健康状况等信息并保持连续有效的,由海事管理机构责令改正,并处2000元以上2万元以下罚款。

第五十七条 海事管理机构工作人员有下列情形之一的,由所在单位或者其上级主管机关依法给予处分:

(一)违反规定签发引航员服务簿、引航员适任证书;

(二)不依法履行监督检查职责;

(三)不依法实施行政强制或者行政处罚;

(四)滥用职权、玩忽职守的其他行为。

第七章 附则

第五十八条 本办法下列用语的含义为:

(一)引航是指持有有效适任证书的引航员,在引航机构的指派下,从事的引领相应船舶航行、靠泊、离泊、移泊、锚泊等活动;

(二)见习引航是指助理引航员在一级或者二级引航员的指导下,完成任职前的综合性实际训练;

(三)总长是指自船舶最前端至船尾最后端间的水平长度;

(四)一级危险货物是指《水路危险货物运输规则》中根据各类危险货物的危险程度划分为的一级危险货物;

(五)适任证书是指证明持证人具备引领证书所标明的引航范围内的相应类别、等级船舶的能力的资格证书;

(六)引航员适任培训是指引航员适任考试考前培训、雷达观测和模拟器培训;对于海港引航员,还包括自动雷达标绘仪培训;

(七)适任考试是指采用书面或者电子方式对引航员进行理论知识、概念、原理等内容的考察,以考核申请人的专业知识水平和应用能力;

(八)适任评估是指以考察引航员综合运用能力和实际操作能力为主要目标,通过相应设备或者实船操作、听力测验、口试以及水上服务资历和业绩考核等,对申请人进行的技能考核;

(九)引航资历,是指持有不同等级的引航员适任证书期间所引领船舶的艘次或者里程数;

(十)良好的安全记录,是指在截止申请引航员适任证书有效日期前5年内未发生承担对等责任或者主要责任的一般及以上等级的水上交通安全事故。

第五十九条 除本办法另有规定外,引航员的注册和任职的申请、受理和作出决定的程序,应当符合《交通行政许可实施程序规定》的规定。

第六十条 海事管理机构受理引航员注册和任职申请的权限按照本办法附件二的规定执行。中华人民共和国海事局可以根据工作需要对附件二作相应的调整并报交通部备案。

第六十一条 引航员服务簿、引航员适任证书由中华人民共和国海事局统一印制。

第六十二条 引航员体格检查按照交通部制定的海船船员体检要求的有关规定执行。

第六十三条 本办法自2008年5月1日起施行。
关键词:医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要:医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害,并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为,民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述:医疗损害这一概念,依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述:用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家,就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致,故笔者认为,侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”(注1)
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时,有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定,并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝,(注2)这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知(以下简称《通知》),其中(三)“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中,根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的,按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为,最高人民法院出台的《通知》,其中(三)的司法解释,在原则上几乎完美无缺,但在司法实践中很难予以操作,其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病,很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定,虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门,但其鉴定结论是合议制,又不出庭质证,是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界,又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”,缺少公信力。(注3)
法医的司法鉴定,不是研究“医疗损害”的专业部门,其鉴定结论,医疗机构和医务人员都不相信,(注4)虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人,但在其鉴定中,可以聘请医学专家参与,而出庭质证的是法医,这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人(注5)之间的质证。
《侵权责任法》实施后,中华医学会鉴定统称临床医学鉴定,进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论,主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系,评价医方的医疗过失行为,综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度,但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中,有医疗行为的存在,即有医疗的风险,这是因为医学也是一门科学,还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中,应除外医疗必需的损害,即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害(又称侵袭性的医疗行为如手术)。如切除其病理损害部分,在治疗方案中,维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由,是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”(注6)由此看来,在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错,也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢?民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释:“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”(注7)
科技在发展,当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等,已使不少患者起死回生。笔者认为,布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定,也应作相应的修改,建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学,其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢?笔者分析:医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定,在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论,已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容,但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前,在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(以下简称《意见》)中指出:“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定,涉及尸检、伤残等级鉴定,属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时,由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题,其中涉及到伤残部分,民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述:“专业性:而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识,如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家,而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见,在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中,有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条,“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定,有权就专门性问题认为需要鉴定的,可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外,我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定,从以上的组织或人员所作出的鉴定结论,在诉讼活动中同样被作为证据使用,只要经过法庭质证,其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来,司法鉴定体制外学科和专业,发生在诉讼过程当中,其鉴定结论经过人民法院质证,并为其裁判的依据,可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前,有关医疗事故的司法鉴定,根据最高人民法院,法释[2003]20号,是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢?根据《决定》第6条规定,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为,所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序,予以设立的司法鉴定机构鉴定,才可合法确认。
综合以上方面的分析,笔者认为,侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担,首先应当符合《民事诉讼法》的需求,不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次,如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义,应当在《决定》第十七条中予以表述。由是,“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者,而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三,有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会,根据《决定》第6条规定,应向省司法行政部门登记、注册、公告,而不再向民政部门登记。第四,鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能,文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家,并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五,对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》,在其中应当包含有鉴定人的权利、义务,明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后,有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立,关键是对“医疗损害”的界定,根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则,建议在《决定》中予以采讷,可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1:《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5:最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6:《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7:纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


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