合同成立与生效的区别/闫杰雄
时间:2024-07-03 09:13:52 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：8440
合同的成立和生效的区别
闫杰雄
近来，随着接触公司的合同机会越来越多，我越发感觉到合同基础知识的重要性，或许写出来是在班门弄斧，但是我还是很乐意将自己的心得体会拿出来和大家共同分享。
合同的成立和生效是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大保护自己权益的重要依据。
一、合同的成立
合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。但是，我觉得应该分两种情况：
承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。
第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立；但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。
【案例分析】如甲公司在11月10日给乙公司发一份传真：我司有一批毛衣，单价30元\件，若要购买，请于11月20日之前传真我司。11月15日，乙公司给甲公司发一传真：若单价降至25元\件，我司将购置500件。甲公司没有回应。后11我25日，乙公司又给甲公司发一份传真，表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中，如何看待乙方在11月25日的传真呢？因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期，因此不算是承诺，可是说是新的要约，对于这份新的要约，甲方可以提出新的条件；但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同，一定程度上，也可以将这份传真认为是承诺。
所以，合同的成立，即是合同双方达成意思一致。而这种意思一致的主要表现方式为承诺和要约合意性。
二、合同的生效
在我们日常签订合同时，一般我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢？如果双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来保护自己的利益，那么，法律首先就要考虑合同是否生效。
《合同法》规定，生效的合同应具备以下条件：
1、当事人具有相应订立合同的能力，即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力，而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。
2、意思表示真实。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情况。
3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。
而《合同法》第五十二条规定了以下情况下签订的合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
合同的成立后只有符合生效的要件且不违背无效的要求，才能是生效的，只有签订生效的合同，才能最大限度的保护我们自己的合法权益。而这些，正是合同的当事人在平时签订合同中重要考虑的几个要点之一。
案情
1998年5月28日，永鼎集团有限公司（以下简称永鼎集团）与福建前沿通讯广播电视技术贸易有限公司（以下简称前沿广电公司）签订一份居间合同，约定由前沿广电公司向永鼎集团提供媒介服务，双方共同参与全国广电光缆干线福建段工程光缆的供货商务活动，共同与需方进行商务谈判，按谈判达成的一致意见，永鼎集团直接与需方签订合同，提供一份正式合同给前沿广电公司，并约定了中介费及其结算方式。同年10月30日，国家广播电影电视总局广播影视信息网络中心（以下简称网络中心）与江苏永鼎股份有限公司（以下简称永鼎股份，永鼎集团系永鼎股份的主要股东）签订销售合同，并在其后实际履行。前沿广电公司因此向永鼎集团追讨居间报酬，永鼎集团认为前沿广电公司未按照居间合同的约定履行自己的义务，拒绝支付。前沿广电公司起诉要求永鼎集团支付居间服务费2518949元，利息689162元，违约金48万元；永鼎股份承担连带责任。
裁判
江苏省苏州市中级人民法院一审认为，前沿广电公司提供的核心证据是时任网络中心副主任的马明所作的公证证言，该证言为马明在庭审中当庭修正。马明当庭所作的证言中虽然也承认原福建广电厅厅长带着前沿广电公司法定代表人胡兰馨和永鼎的两个人到过其办公室，但马明同时也明确这没有用，网络中心与永鼎签订供货合同与前沿广电公司完全没有关系。因此，前沿广电公司的证据并不能证明永鼎股份与网络中心的供货合同是其居间行为促成的。该院一审判决：驳回前沿广电公司的诉讼请求。
前沿广电公司不服，提起上诉。
江苏省高级人民法院二审认为，根据永鼎集团与前沿广电公司所签订的有效居间合同，以及马明在一审庭审中所确认“1998年5月左右陈贵钦带着这位女士（指胡兰馨）和永鼎的两个人来找过我”，有理由相信永鼎集团、永鼎股份与网络中心间光缆供货业务的达成是前沿广电公司提供居间服务的结果。该院二审判决：撤销原判；永鼎集团于判决生效之日起十日内向前沿广电公司支付居间服务费2518949元并按标准支付逾期付款违约金等；永鼎股份对永鼎集团承担连带责任；驳回前沿广电公司其他诉讼请求。
永鼎集团不服，申请再审。江苏省高级人民法院再审认为，马明的证言虽确认陈贵钦带着胡兰馨和永鼎的两个人找过他，但马明的证言和他人证言同时证明供货商的选定是选型入围，依靠供货商的条件最终确认，而非某单位推荐或媒介可促成，且在前沿广电公司之前，另有其他单位推荐过永鼎，但推荐并不能对合同签订起到决定性的作用。现有证据不足以证明前沿广电公司“引荐”行为与网络中心和永鼎股份之间购销合同的订立有充分与必然的因果关系，网络中心与永鼎股份光缆业务的达成并非前沿广电公司引荐行为所促成。但应对前沿广电公司付出的劳务和支出的必要费用酌情予以补偿。法院判决：撤销一、二审判决；永鼎集团于判决生效之日起十日内补偿前沿广电公司50万元；永鼎股份对永鼎集团承担连带责任；驳回前沿广电公司其他诉讼请求。
评析
居间合同分为报告居间和媒介居间。本案居间合同中已明确具体与永鼎集团订立供货合同的相对人和业务内容，可见前沿广电公司与永鼎集团之间的居间合同并非报告订约机会的报告居间，而系为订约媒介的媒介居间。综合本案证据和事实，不止一个单位向网络中心推荐过永鼎，且前沿广电公司并非第一家推荐永鼎的单位，但推荐并不能对合同签订起到决定性的作用，否则在前沿广电公司之前其他单位的推荐已有可能成事，永鼎集团即无需与前沿广电公司再行签订居间合同。前沿广电公司与永鼎集团的居间合同约定，双方共同与需方进行商务谈判。可见，永鼎集团与前沿广电公司订立居间合同的本意并非仅需要推荐而已，而是希望前沿广电公司发挥促使光缆合同成就的媒介作用。前沿广电公司应当依据居间合同的约定忠实尽力地参与将来可能订约的当事人双方的谈判，排除双方所持的不同意见，对双方之间所存障碍，加以说合和克服。然而前沿广电公司所提供的证据现仅能确认陈贵钦曾带着胡兰馨与永鼎两人找过马明，前沿广电公司并无进一步证据证明其在永鼎集团或永鼎股份与网络中心间进行积极的说合和斡旋，并促成双方达成交易。前沿广电公司在引荐过一次后再无作为，未能履行居间合同所要求的居间义务。依前沿广电公司抗辩，永鼎未通知其参与谈判。作为居间人，本身应与第三人有更密切的关系，对委托人和第三人的关系应能起到一定的媒介、协调和掌控能力。从没有永鼎通知，前沿广电公司即无从参与永鼎和网络中心谈判的实际情况来看，一方面说明前沿广电公司对永鼎股份和网络中心的购销合同订立并未进行有效居间，另一方面说明，永鼎股份无需前沿广电公司居间，亦能自行与网络中心协商订立合同。综上，前沿广电公司现提供的证据不足以证明前沿广电公司“引荐”行为与网络中心和永鼎股份之间购销合同的订立有充分与必然的因果关系，网络中心与永鼎股份光缆业务的达成并非前沿广电公司引荐行为所促成。
居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。从居间合同本身性质分析，居间活动有着二重性，它可以促成交易，繁荣市场，有利于社会主义市场经济的发展，但如果处理不当，也可能会干扰正常经济秩序，造成社会经济秩序混乱，败坏社会风气。合法、正当的居间活动和居间报酬，应以居间人付出的劳动和承担的风险为基础并与之相适应，而仅凭“引荐”行为即主张居间行为成立并据以要求巨额报酬的情形，应从公序良俗的角度从严审查，不能随意批以合法外衣，通过人民法院审理加以确认和合法化。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
新修订的《民事诉讼法》2013年1月1日起施行。关于公民代理，新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”
全国人大常委会如此规定的目的，在于采纳了律师界人士的观点，出于限制公民有偿代理、维护律师行业利益的考虑。但在司法实践中，该条规定受到诸多诟病——
一、该规定与民事实体法的母法——《民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定相抵触。
全国人大制定的《民法通则》第六十三条并未为公民委托他人实施民事行为设置前提条件。全国人大下属的常委会制定的《民事诉讼法》不应设置程序性规定限制公民的实体权利。
二、当事人所在社区、单位拒绝推荐诉讼代理人时，当事人的权利如何救济？新修订的《民事诉讼法》没有规定。
1、当事人所在社区、单位出于对新修订的《民事诉讼法》第五十八条规定的不了解而拒绝推荐。大多数社区居委会、单位都声称没有推荐诉讼代理人的职责和义务，声称从来没有推荐过。
何女士与他人有借贷纠纷，想聘请律师，但律师事务所要收费5000元。何女士离异后一直没有固定的工作，拿不出这笔费用，就想聘请在新闻单位工作的朋友代理。到所在社区请求开具推荐书，社区工作人员先是称没有推荐诉讼代理人的职责和义务，何女士拿出新修订的《民事诉讼法》后，社区答复：“我们推荐你到区上的法律援助中心代理”，而拒绝开具推荐书。何女士到区上的法律援助中心咨询后，得到的答复是：“你不符合法律援助的条件”。
2、当事人所在社区居委会碍于情面拒绝推荐。
尹女士是西安市莲湖区某社区居民，在社区所辖的陕西省某招待所工作。尹女士在该招待所工作多年，近日突然被辞退。尹女士为讨赔偿金和社保待遇申请劳动仲裁后，对裁决书不服欲提起民事诉讼，因无钱聘请律师，欲让略懂法律的亲戚代理诉讼，便去社区开具诉讼代理人推荐书。社区工作人员称：“我们和你们招待所是友好单位，平时搞活动人家都积极给我们捐助支持，现在我为你推荐诉讼代理人，就等于我们社区偏向你，还把招待所得罪了。我们不能为你开推荐书”。尹女士感到十分无奈：和单位打官司，单位肯定不会帮助推荐诉讼代理人；社区和所在单位关系很好，拒绝推荐，我又请不起律师，申请法律援助不够条件，谁能为我代理案件打官司？难道要我把房子卖掉凑够律师费再打官司吗？
3、当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐，当事人能否向所在社区居委会或单位提起诉讼？该诉讼是行政诉讼还是民事诉讼？新修订的《民事诉讼法》没有规定。
以国际上通行的法理而言，当事人委托他人代为实施民事行为，当事人所在社区居委会或单位应无权干涉，因为这是当事人的私权利，与社会公共利益无关。但新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理，这里就会产生诸多问题：所在社区居委会或单位推荐的代理人当事人不同意怎么办？当事人提供的代理人所在社区居委会或单位不推荐怎么办？当事人所在社区居委会或单位推荐代理人是履行民事契约还是履行行政职责？恐怕二者都不是。既然二者都不是，当事人所在社区居委会或单位拒绝推荐时，当事人就不能向所在社区居委会或单位提起民事诉讼或行政诉讼。那么，当事人请不起律师，申请法律援助不够条件，所在社区居委会或单位又拒绝推荐，当事人委托他人实施民事行为的目的如何实现？这可能是立法者没有考虑到的问题。
三、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理，给在外地打工或出差的当事人进行民事诉讼活动带来不便。
刘先生是四川人，在西安靠回收旧家电为生。某一天在街上被车撞伤，他请不起律师，想请自己在西安上政法大学的堂侄为自己代理诉讼，但是，他暂住地的居委会拒绝为他开具诉讼代理人推荐书。无奈，他在出院后返回四川老家从村委会开来了诉讼代理人推荐书。为了拿到这一纸诉讼代理人推荐书所花费的路费令他心疼不已。
四、随着时间的推移，新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理的规定会流于形式，也可能产生另一种极端现象：权力寻租。
随着时间的推移，当事人所在社区或单位了解了新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定，可能会来者不拒，只管盖章推荐，也有可能出现新的不和谐现象：盖章收费；有偿推荐诉讼代理人，等等。如何防止或纠正当事人所在社区或单位乱推荐、有偿推荐？谁来防止、纠正？如何处罚？立法方面尚是一个空白。
五、新修订的《民事诉讼法》规定当事人所在社区居委会或单位推荐代理人才能代理，该条规定应属“恶法”，在今后修订《民事诉讼法》时应予删除。
立法要讲求利益的平衡，不应只顾一个群体的利益而严重损害另一个群体的利益。立法部门可能认为：社会上存在的公民有偿代理，搞乱了律师市场，损害了当事人的合法权利，等等。笔者不否认此种现象确实存在，但危言耸听则属于杞人忧天。我们为什么不能从另一个角度反思：为什么会出现这种现象？是律师收费标准规定的过高？是提供法律援助的门槛过高？规定的过高时不去立法解决，以缓解老百姓打不起官司之苦，却去关心并硬性规定当事人钱包的取向，属于本末倒置。当事人行使诉权，行使自己的私权利，可以变更、放弃自己的诉讼请求，我们可以硬性规定当事人必须要按新修订的《民事诉讼法》第五十八条的规定委托代理人，不得放弃自己的权利吗？当事人所在社区居委会或单位推荐诉讼代理人就可以杜绝公民有偿代理现象吗？能够杜绝的依据是什么？这个“推荐”除了徒增当事人的讼累、限制了当事人的诉权外，目前还看不到该条规定的有益之处。
（作者系中国法学会会员、陕西省法学会警察法学研究会理事）