价格垄断、民生价格与分等定级——经济法上的“牛肉面”
闫海
摘 要：2007年兰州市有关部门宣布对牛肉面价格予以最高限价，引起社会广泛争议，其中涉及反垄断法上的串通价格、牟取暴利，价格法上政府定价及标准化法上的标准制定、实施等一系列经济法问题。此外，牛肉面限价事件为民主与市场经济关系的理论研究提供样本。
关键词：串通定价；牟取暴利；民生价格；标准化；经济法
面团和得溜溜软，搓成“剂剂儿”拉扯面，甩开膀子忽闪闪，一窝丝细面像线线。牛肉汤味道鲜，牛肉蛋儿炖得烂，蒜苗香菜萝卜片，油泼辣子浇上边。不吃看着嘴也馋，吃了一碗想两碗！
——兰州牛肉面的民谣
中国法学会经济法学研究会2006年年会暨第十四届全国经济法理论研讨会在中国大陆兰州召开，除学术交流中观点碰撞出的思想与智慧火花外，令人难以忘怀的，还有几乎顿顿不少的“一清、二白、三红、四绿、五黄”的正宗兰州牛肉面。1孰料尚不足一年，兰州再次为经济法学界献上一碗“牛肉面”：2007年6月26日，针对兰州牛肉面价格上涨，兰州市物价局联合工商局、质监局、卫生局和牛肉拉面行业协会等五个部门共同出台文件，将该市的牛肉面馆划分为特级、一级、二级、普通级等四个级别，并规定，普通级大碗不得超过2.50元，小碗不超过2.30元；二级可在普通级的基础上加价8%；特级、一级由经营企业按当地餐饮业关于毛利率和加价率的规定自行确定。2一时间，兰州牛肉面限价事件成为社会关注的焦点，其中牵涉价格调控、反垄断、服务标准化等问题的立法及适用，经济法学视角的评判自然不应缺席。虽然一度轰轰烈烈的兰州牛肉面限价事件已经随着物价指数的持续攀高而销声匿迹，但是借助媒体已经公布的有关信息，笔者冀望从串通定价、牟取暴利、民生价格及分等定级等角度，品一品这碗经济法上的“牛肉面”。
串通定价、牟取暴利与反垄断
牛肉面限价令中，牛肉面经营者被指控涉嫌两种价格垄断行为，即串通定价和牟取暴利。有关部门认为，牛肉面涨价违反1997年《价格法》第14条第1款第1项：“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。串通定价属于反垄断法上最典型的横向联合限制竞争，又称为价格卡特尔，即两个或两个以上竞争关系中的经营者为确定商品或服务的价格而组成的联合。3价格是经济资源配置的信号，价格竞争是市场机制的核心，人为操控的价格不能灵敏地反映供求变化、成本变动、竞争状况等市场信息，美国最高法院就指出，“由于在市场中价格如此密切地接近竞争的心脏，竞争者之间束缚定价自由的协议……对经济的神经中枢系统产生现实的或者潜在的威胁”。4消费者高于竞争价格的支付是对其利益的直接剥夺，社会资源被浪费又没有任何效率的改进，创新动力的缺乏更产生长期的社会福利的减损。因此，串通定价的禁限是各国反垄断立法的重点，例如，美国《谢尔曼法》第1条、德国《反限制竞争法》第1条、《欧共体条约》第81条第1款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条及英国《竞争法》第2条等。大陆《价格法》第14条第1款第1项也将相互串通、操纵价格列为不正当价格行为之一。2003年，大陆地区发展与改革委员会制定《制止价格垄断行为暂行规定》，对上述条款予以细化，第4条规定，经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：统一确定、维持或变更价格；通过限制产量或者供应量，操纵价格；在招投标或者拍卖活动中操纵价格；其他操纵价格的行为。52007年8月30日通过的《反垄断法》第3条明确指出，本法规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议，并专设第二章垄断协议予以规制，其中第13条规定禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议。6
鉴于串通定价行为的反竞争性质明显、危害极大，各国反垄断立法对该行为普遍采取严厉态度，例如美国适用“本身违法原则”（Illegal Per Se），即不考虑行为的目的、背景及实际效果，不容许合理性抗辩，直接根据行为本身断定违法，这样消除法律适用中的不确定性，形成有效地威慑与遏制，提高反垄断执法与司法的效率。7因此，认定串通定价的关键是客观行为判定，综合各国反垄断立法及实践，主要有协议、决议和协同行为三种方式。8协议方式是两个或两个以上的经营者之间就直接或间接固定价格达成一致意见的意思表示。兰州牛肉面限价事件中，有关部门始终无法提供串通定价的书面或口头协议存在的证据，猜测也不能成为执法的依据。决议方式是指行业协会等企业联合组织形成的关于固定、维持或变更价格的章程、决定及建议。串通定价的经营者既是共谋者又是竞争对手，自利动机驱使他们彼此欺诈、背叛价格限制以攫取更多利润。相对于一般协议而言，拥有的内部惩戒权等职能的行业协会能及时有效地发现并惩罚参与者的作弊行为，所形成的串通定价更具效力。弗拉斯与格里尔对美国反垄断实践的研究表明，“所有价格操纵案件中36%涉及商会”。9但是，兰州牛肉面限价事件中，兰州牛肉拉面行业协会是限价令的积极参与者，证明该协会没有决议牛肉面涨价。10随着各国反垄断立法的建立、健全，协议、决议等公开形式的串通定价难以存在，波斯纳就指出，“因为全面的卡特尔很难隐藏，所以，尽管谢尔曼法最初在制裁方面虚弱无力，实施也乏善可陈，但它显然实质性地消除了相关产业中的卡特尔。这些卡特尔的消除是美国反托拉斯法给人印象深刻的成就，也一直是其主要的成就”。11但是为规避竞争风险获取高额垄断利润，经营者的串通定价没有消亡，而是由公开转入地下采取更为灵活、隐蔽的形式。相应地，反垄断立法与执法力度必须加大，除扩大执法机构的调查权和实施宽恕政策（Leniency Policy）12以外，通常将经营者之间以某种默契协调彼此行动的协同行为纳入反垄断法的规制范围。兰州牛肉面限价事件中，首先是6月16日上午兰州市西固区部分面馆将牛肉面大碗由每碗2.5元涨到3元、小碗由每碗2.3元涨到2.8元，一周后，波及安宁区、七里河区、城关区等地，从涨价幅度和时间上分析，符合同步提价现象。但是，正如法国竞争委员会在轮胎养护市场一案的法律见解，“价格同时上涨，且涨幅相近之单一事实，不足因此认定事先有明示的或默示的合意存在”，13司法实践中，同步提价加上诸如信息交换、数据发布、产品标准化、基点定价等辅助性做法存在的间接证据才构成证明协同行为的完整证据链条，14但是兰州有关部门没能提供这些间接证据。此外，只有符合特定的市场条件，协同行为才能维持并产生市场垄断力，例如波斯纳运用经济学进路提出有利于共谋的市场条件就包括：1.市场上卖方集中；2.没有外围小企业存在；3.需求缺乏弹性；4.进入需要很长时间；5.市场上买方不集中；6.标准化产品；7.非耐用品；8.主要企业在分销链上的同一层次进行销售；9.价格竞争比其他形式竞争更重要；10.固定成本对可变成本比率较高；11.相似的成本结构和生产过程；12.需求不变或随着时间流逝不断下降；13.秘密投标；14.市场是地方性的；15.合作行动；16.过去的反托拉斯记录，15虽然缺乏相关的数据，但是基本可以判断兰州牛肉面市场仅勉强符合第5、7、8、9、11等条件，换言之，兰州牛肉面即使有协同行为也是不可维持的。
牛肉面限价事件中，有关部门指称，通过对12 家牛肉面馆普通牛肉面加工成本的调查，牛肉面加工成本为每大碗2.19元，牛肉面涨价后利润过高，16且限价执法依据还包括《兰州市制止牟取暴利的实施细则》，因此暗含对牛肉面经营者涉嫌牟取暴利的指控。中国大陆现行禁止牟取暴利的法律规范有两个体系：其一来自1997年《价格法》第14条第1款第7项，即经营者不得有违反法律、法规的规定牟取暴利的不正当价格行为，但是该法以及2003年发展与改革为会员制定的《制止价格垄断行为暂行规定》、2006年国务院修正的《价格违法行为行政处罚规定》17都没有进一步界定牟取暴利行为；其二来自1995年国家计划委员会经国务院批准颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》及各省市先后制定的具体规章，例如1995年甘肃省政府《甘肃省制止牟取暴利实施办法》和1995年兰州市政府《兰州市制止牟取暴利的实施细则》。《制止牟取暴利的暂行规定》规定牟取暴利行为的“四同三平一幅度”认定标准，即某一商品或者服务的价格水平、差价率、利润率，不得超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度，此外，还列举违法牟利的五种具体行为，即不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价；谎称削价让利，或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息，进行价格欺诈；生产经营者之间或者行业组织之间相互串通，哄抬价格；违反公平、自愿原则，强迫交易对方接受高价；采取其他价格欺诈手段等。18《兰州市制止牟取暴利的实施细则》的附件二具体规定，饮食业划分五个等级，不同等级的毛利率和加价率控制水平，这就是兰州牛肉面限价的主要依据。但是1997年《价格法》的出台动摇《制止牟取暴利的暂行规定》的法律效力，至少后者与前者相冲突的规定应无效，2002年甘肃省人大常委会修改依据《价格法》制定的《甘肃省价格管理条例》，明确删去市、州（地区）、县（市、区）价格主管部门必要时，可对部分与居民生活密切相关的商品和服务实行差价率、利润率和限价管理的规定。换言之，《兰州市制止牟取暴利的实施细则》虽然没有被明令废止，但是其中饮食业毛利率和加价率应属无效，不能作为限价的法律依据。此外，从国外立法经验及学理考察，牟取暴利又称为超高定价或垄断价格，属于剥削型滥用市场支配地位的垄断行为，经营者具有市场支配地位是构成牟取暴利的前提，19兰州牛肉面经营者显然不具备市场支配地位的基本要求。
即使串通定价、牟取暴利能够成立，依据《价格法》第40条及《制止价格垄断行为暂行规定》、《价格违法行为行政处罚规定》等规定，可以对有关经营者责令改正、没收违法所得、罚款、警告、退还多付价款及情节严重的，责令停业整顿或者由工商行政管理机关吊销营业执照，20而兰州有关部门针对全市牛肉面经营者实施限价的方式超越法定的处罚类型。
民生价格与政府定价
“牛肉面的价格是典型的民生价格，不亚于水、电、气和公交票价，有着进行指导的必要性”，这是兰州有关部门对于限价令又一项解释。21“民生价格”是2004年以来随着科学发展观、和谐社会构建中逐渐形成的政策语言，其内涵、外延并缺乏具有法律效力的界定，大致是指关系人民生活的价格。222007年甘肃省政府办公厅《关于进一步加强民生价格监管工作的通知》——也是牛肉面限价令的重要政策依据——所列举的民生价格有涉农价格和收费、教育收费、医疗药品价格、住房价格、乱收费及低收入群体的价格利益等，而严厉打击各种不正当的价格行为中包括规范餐饮、娱乐、修理等服务行业的价格行为，牛肉面经营属于餐饮行业，牛肉面价格因此可称为民生价格。但是，当民生价格被如此宽泛地界定时，民生价格的管理就不应局限为限价一种形式。
价格反映资源的稀缺程度，是一种激励因素，并作为经济活动参与者相互沟通信息的方式而内在与市场中。但是，由于市场的不完全性，诸如垄断、外部性、信息偏在等，使得价格不能准确反映市场供求关系，不能真实反映供求双方的利益和意志，从而违背价格的本性。同时，宏观经济运行中，市场力量的放任将造成整个经济的痉挛，需要政府对市场予以干预。政府干预也有失灵的问题，加之政府权力具有侵略性，有形之手往往越界进入市场有效运作的领域，因此政府干预应受到约束。价格是市场经济的核心，政府干预应首先避免直接的价格管理，优先使用诸如反垄断等针对市场结构与行为的间接的微观规制及财政政策、货币政策等宏观调控。即使不得已使用价格管理的手段，价格宏观调控也是优先选择，只有少数商品或服务的价格才需要直接的微观规制——政府定价。作为市场经济转型国家，我国价格管理呈现由微观趋向宏观、由直接规制转入间接调控、由全面管制改为重点控制的发展趋势，兰州牛肉面价格管理沿革就具有一定代表性：1992年大陆调整粮食统销价格，经兰州市政府批准，三两一碗的牛肉面价格由每碗0.60元调整为0.67元；1992年7月1日牛肉面开始实行政府指导价管理，价格先后调整为0.90元、1.20元、1.50元，1997年4月价格主管部门最后一次出台牛肉面价格每碗1.70元；2001年12月牛肉面由政府指导价改为市场调节价。本次牛肉面限价则是逆改革潮流而动，将牛肉面价格由市场调节价改回政府指导价。
《价格法》第3条，“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价”，所谓实行政府指导价或者政府定价的“极少数商品和服务”应从实体和程序两个方面予以界定。《价格法》第18条是实体要件规定，即实行政府指导价或者政府定价商品和服务是：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公用事业价格；重要的公益性服务价格。“牛肉面作为兰州市民日常生活所必需的食品，价格涨幅与民生息息相关”，23兰州有关部门试图通过“地方性知识”描述，利用第18条“和人民生活关系重大的极少数商品价格”立法语言上的模糊。但是除实体标准外，政府定价行为还应通过程序审查。依据《价格法》第19、20条政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围应以定价目录为依据，定价目录分为中央与地方两种。地方定价目录由省级政府价格主管部门按照中央定价目录规定制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布，省级以下政府无权制定地方定价目录，市、县政府可以根据省级政府的授权，按照地方定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定在本地区执行的政府指导价、政府定价，而甘肃省定价目录上没有列牛肉面一项。依据《价格法》第22条，政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见，兰州牛肉面限价也缺少相关调查。
牛肉面限价令的另一个重要依据《甘肃省物价局关于对兰州市物价局请求对牛肉面实施价格干预措施的紧急请示的复函》，则又是对《价格法》条文的混淆使用。尽管笔者未能查阅到复函具体内容，但是复函的法律依据无外乎《价格法》第30条，即当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施，应当报国务院备案。24但是第30条政府调控价格干预措施规定不应成为第20条政府定价行为的授权依据，而且第30条行政主体是国务院和省级政府，兰州市政府及所属部门无行使干预措施的权力。依据第32条规定，干预措施是临时性的，情形消除后，应当及时解除，而牛肉面限价令却是具有长期性效力的规范文件。因此兰州物价局以民生价格为限价令的借口是不能成立的。
分等定级与标准化法
牛肉面限价令的另一个重要内容是分等定级。兰州有关负责人说，“此次政府干预不是单纯的限价，而是重在分等定级，目的在于促进兰州牛肉面的优质优价发展”。考察兰州牛肉面发展史，分等定级并不是一个新鲜事物，2003年甘肃省质量技术监督局出台《兰州牛肉拉面馆（店）分等定级标准》（DB62/T1031—2003），适用于以经营兰州牛肉拉面为主要品种的餐饮企业，规定分等定级的总则、卫生要求、等级划分的依据和评定方式、等级划分要求，依据兰州牛肉拉面馆（店）的物质因素、管理因素、技术因素、服务因素、安全卫生和环保因素，将牛肉拉面馆（店）划分为特级、一级、二级、三级四个等级，在建筑与设备设施基本条件、环保和安全卫生条件、前厅、餐厅、厨房、公共区域的设备设施条件、应提供的服务以及服务质量等方面予以详尽要求。有关部门认为，该标准实施有利于改变兰州牛肉拉面低层次、低水平、小规模、不规范的经营状态，有效地促进兰州牛肉拉面馆优胜劣汰，推动牛肉面经营秩序化、规模化和产业化，创建、保护地方驰名餐饮品牌。兰州市商贸委等9部门还展开为期一年的整顿和规范兰州牛肉拉面市场的活动，以推动牛肉拉面馆（店）分等定级工作。但是，有关部门的美梦成空，截至2003年底兰州市区内牛肉拉面馆（店）共有789户，其中2004年兰州牛肉拉面馆（店）等级评审委员会进行首批分等定级，只有金鼎牛肉面连锁有限公司鸿宾楼餐饮部和马子禄牛肉面有限责任公司大众巷店被评为特级店，其他16家被评为一级店，10家被评为二级店，之后，分等定级工作基本处于停滞状态。笔者认为，是次分等定级失败，主要有三个原因：第一，《兰州牛肉拉面馆（店）分等定级标准》只是推荐性标准，不具有法律强制力。依据大陆1988年《标准化法》第7条，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准，保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准，省级标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准，25尽管有关文件及宣传中一再掩饰，但是《兰州牛肉拉面馆（店）分等定级标准》标准代号中“T”已经说明该标准只是推荐性地方标准。26第二，该标准的一些内容脱离现实，不符合市场规律，例如营业面积上，四个级别从400平方米、150平方米、100平方米到80平方米不等，而当时经营面积达到80平方米的仅182户，占总数23%， 439户只有不到60平方米的经营面积，占总数56％，换言之，70%以上牛肉拉面馆（店）不具备资格。第三，标准化意义并不明显，作为面向当地居民的大众餐饮，市场中的口碑远胜于有关部门的等级划分。
牛肉面限价令将1995年《兰州市制止牟取暴利的实施细则》第8条饮食业“分等定级、优质优价”的原则与《兰州牛肉拉面馆（店）分等定级标准》进行嫁接，即依据标准进行划分为特级、一级、二级、普通级等四个级别，再根据不同等级实行不同的毛利率和加价率，确定每个等级的最高限价。笔者认为，该做法主要有以下弊害：第一，“优质优价”导致“分等定级”由推荐性标准变相成为强制性标准。依据限价令，牛肉面价格不得超过最高限价要求，而确定限价标准就必须参加原本应自愿的分等定级，这是失败的分等定级借尸还魂。第二，分等定级成为寻租的工具。当价格不取决于牛肉面经营者所提供的产品与服务，而是依据标准所划分的等级，经营者便投身“寻求非生产性利润（Directly Unproductive Profit-seeking, DUP）”，27其中公开的法定租是参加分等定级而被收取的各种行政事业收费，升级或定期复检导致租金的长期化，如果评定程序不能够确保公平、公正、公开，还将产生地下的腐败租。第三，划分等级、限制价格反而成为牛肉面价格上涨的助推器。主要原因包括经营成本因寻租投入及适应不合理标准而增加，门槛提高形成限制竞争效果，以及经营者可能俘虏定价者，沆瀣一气提升价格。
余论：民主与市场经济
总而言之，兰州牛肉面限价令在实体法与程序法上可谓破绽百出，但是不容忽视的是限价令背后来自当地民意的强大支持，28如果将这种民意理解为民主力量，那么事件引申出 “民主与市场经济”一个重要的理论问题。民主与市场经济的关系缺乏权威的经验证明，尽管当下二者同体为大多数国家的常态，但是也存在反例，有的民主国家实行非市场经济，有的市场经济国家是非民主政治，可能人类社会发展史有限，还要更长远、宏观的观察。民主与市场经济的理论分析可分为市场经济之于民主、民主之于市场经济两个视角。罗伯特·达尔认为，市场经济是罗马神话中门神雅努斯的徽章，有两张截然不同的面孔：一张是友善的，它朝向民主，即长期来看市场经济促进经济增长，而经济增长可以消除极度贫困、改善生活水平、减少社会和政治冲突及教育获得更多资源，从而培养一个有修养的、有知识的市民阶层，一个庞大的追求教育、自治权、个人自由、财产权、法治和参与政府事务的中产阶级构成民主的基础条件；另一张是敌意的面孔，它朝向另一个方向，市场经济不可避免地产生不平等，它将对政治资源的不平等的分配而限制多元民主的民主潜力。29同样，民主之于市场经济也是正负两个方面：一方面民主有助于约束权力，遏制腐败，构建廉洁高效的政府，权力的和平更迭是稳定社会秩序形成的保障，这些都是市场经济产生和发展的重要环境，民主政治对公民个性、尊严、能力的尊重更为市场经济提供高素质的主体；另一方面，民主为权力提供合法性基础，导致政府对经济生活的控制不断扩张。正如哈耶克所指出的，“在一个社会中，人民大众赞成市场秩序，反对政府指令，但通常总会发生大多数群体都想得到对自己有利的例外”，30“例外”将限制市场经济的范围乃至摧毁市场经济。
笔者认为，民主与市场经济各擅所长，分别是公共选择与私人选择领域的基本制度，并有着各自的运行规律，但是二者都不是完美无缺的，需要相互补遗，二者交叉重叠之处也是民主与市场经济矛盾冲突之所在。民主与市场经济不能相互替代，尤其当市场主体不遵循市场规律而是诉诸民主逻辑以追求利益，市场经济不复存在，“具有安全的财产权利、法治和竞争的市场经济能维护足够多的人的自由与独立，这些人是保持民主制所必需的”，31所以市场经济没了，民主也就完了。因此，必须建立对干预市场的民主机制的约束制度，主要有以下：第一，以协商为中心的民主过程，民主可以视为民意的汇集程序，各方主体应当以自由沟通和平等对话方式表达利益，形成理性共识，避免多数者的武断专横，例如，牛肉面限价事件中，应构建经营者与消费者的交流平台，相互体认民生的艰辛，以协商代替仇视；第二，以法治约束民主，民主是法治的根基，立法过程应充分反映民主的要求，但是法律出台而未经民主程序修改之前又构成对民主的制约，以防止民意的短视性，例如，牛肉面限价事件中，有关部门以民意为依托，为自身违法行为进行辩护，就是蔑视法治的表现；第三，以基本权利限制民主，市场主体所拥有的经济自由，应当为民主所尊重。例如，牛肉面限价事件中，有关部门以促进经营者提高牛肉面质量、改善经营环境、提高服务水平等为借口，将推荐性标准予以强制实施，反映有关部门漠视对经营者经济自由，习惯于越俎代庖的干预经济活动。总之，只有民主与市场经济彼此尊重，才能相得益彰。
1 兰州牛肉面，又称兰州拉面，“一清、二白、三红、四绿、五黄”为汤面的主要特点，即牛肉汤味香而色清，萝卜片鲜嫩而洁白，辣椒油纯正而鲜红，香菜蒜苗新鲜而翠绿，面1条则柔滑而透黄。
2 韩红新：《我市出台新规定规范牛肉面价格 普通级“牛大碗”不得超过2.5元》，载《兰州日报》2007年6月27日第2版。
3 游钰：《论价格卡特尔的界定》，载《法学评论》2001年第4期。
4U. S. v. Socony- Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).
5 “在招投标或者拍卖活动中操纵价格”上位法依据包括1993年《反不正当竞争法》第15条、2000年《招标投标法》第32条第1、2款和第53条、2004年修正《拍卖法》第37条和第65条。