再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月，胡某与张某经人介绍相识，同年10月两人登记结婚，婚后育有子女。 2009年6月6日，胡某因发生交通事故受伤致残，经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日，胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度，且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由，要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是：无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼，是否必须首先变更监护关系？对此，胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》（见2011年3月31日《人民法院报》）一文中认为，无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼，必须首先通过特别程序变更监护关系，无民事行为能力人的近亲属取得监护权后，才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为，无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚，不需要变更监护关系。有关这个问问题，我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（人民法院出版社，2009年5月出版）有详细论述，这里简述主要观点如下：


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼，当然由他人代理，不需要变更监护权，这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼，那就等于是自己代理对方与自己离婚，这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以，各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条（法定的排除代理）规定，监护人不得代理被监护人为下列法律行为：“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而，离婚诉讼，属于法定排除配偶代理的范围，当然地由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人，不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚，无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定，无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第９４条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定，无行为能力人的离婚诉讼，不需要变更监护关系，可以直接代理诉讼。上述规定，不仅包括代理离婚应诉，也当然包括代理起诉离婚。事实上，离婚起诉与应诉只是被动与主动而已，在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系，可以代理，而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理，这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一，无民事行为能力人的配偶起诉离婚时，无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉，实践中都没有变更监护关系。其二，无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时，无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚，而是起诉要求另一方配偶，停止侵害，履行扶养义务。这在司法实践中，也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三，在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中，也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡，另一方再婚后，子女被虐待、遗弃时，子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人，以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为，履行抚养、监护子女义务，这在司法实践中是常见的事。对此，并不要求在起诉前变更监护关系后，才能诉讼。因而，其他法定代理人，完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼，在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理，承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护，进行诉讼活动，其诉讼结果仍由被监护人承担。可见，监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利，但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人，监护人与被监护人利益相反时，其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题，不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚，并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系，而在离婚诉讼中并没有判决离婚时，是否又要将监护关系变更给配偶？ 因而，离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时，依照特别程序指定监护人，也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后，有明确的监护人，监护问题并不存在争议，也不需要通过特别程序指定监护人。


国务院


国务院关于促进畜牧业持续健康发展的意见
国发 〔2007〕 4 号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　畜牧业是现代农业产业体系的重要组成部分。大力发展畜牧业，对促进农业结构优化升级，增加农民收入，改善人们膳食结构，提高国民体质具有重要意义。“十五”以来，我国畜牧业取得了长足发展，综合生产能力显著提高，肉、蛋、奶等主要畜产品产量居世界前列，畜牧业已经成为我国农业农村经济的支柱产业和农民收入的重要来源，进入了一个生产不断发展、质量稳步提高、综合生产能力不断增强的新阶段。但我国畜牧业发展中也存在生产方式落后，产业结构和布局不合理，组织化程度低，市场竞争力不强，支持保障体系不健全，抵御风险能力弱等问题。当前，我国正处在由传统畜牧业向现代畜牧业转变的关键时期，为做大做强畜牧产业，促进我国畜牧业持续健康发展，现提出如下意见：
　　一、指导思想、基本原则和总体目标
　　（一）指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，深入贯彻党的十六届五中、六中全会精神，坚持“多予少取放活”和“工业反哺农业、城市支持农村”的方针，加快畜牧业增长方式转变，大力发展健康养殖，构建现代畜牧业产业体系，提高畜牧业综合生产能力，保障畜产品供给和质量安全，促进农民持续增收，推进社会主义新农村建设。
　　（二）基本原则。坚持市场导向，充分发挥市场机制在配置资源中的基础性作用；加强宏观调控，保障畜牧业平稳较快发展。坚持协调发展，推进畜牧业产销一体化经营；优化区域布局，构建优势产业带。坚持依靠科技，鼓励科技创新，推广先进适用技术，加快科技成果转化，促进产业升级，提升畜牧业竞争力。坚持环境保护，推行清洁生产，强化草原资源保护，发展生态畜牧业，实现可持续发展。坚持政府扶持，鼓励多元投入，积极引导社会资本投入畜牧业生产，建立多元化投入机制。
　　（三）总体目标。到“十一五”末，畜牧业生产结构进一步优化，自主创新能力进一步提高，科技实力和综合生产能力进一步增强，畜牧业科技进步贡献率由目前的50%上升到55%以上，畜牧业产值占农业总产值比重由目前的34%上升到38%以上；良种繁育、动物疫病防控、饲草饲料生产、畜产品质量安全、草原生态保护等体系进一步完善；规模化、标准化、产业化程度进一步提高，畜牧业生产初步实现向技术集约型、资源高效利用型、环境友好型转变。
　　二、加快推进畜牧业增长方式转变
　　（四）优化畜产品区域布局。要根据区域资源承载能力，明确区域功能定位，充分发挥区域资源优势，加快产业带建设，形成各具特色的优势畜产品产区。大中城市郊区和经济发达地区要利用资金、技术优势，加快发展畜禽种业和畜产品加工业，形成一批具有竞争优势和知名品牌的龙头企业。东部沿海地区和无规定动物疫病区要加强畜产品出口基地建设，发展外向型畜牧业，提高我国畜产品的国际市场竞争力。中部地区要充分利用粮食和劳动力资源丰富的优势，加快现代畜牧业建设，提高综合生产能力。西部地区要稳步发展草原畜牧业，大力发展特色畜牧业。
　　（五）加大畜牧业结构调整力度。继续稳定生猪、家禽生产，突出发展牛羊等节粮型草食家畜，大力发展奶业，加快发展特种养殖业。生猪、家禽生产要稳定数量，提高质量安全水平；奶类生产要加强良种奶牛基地建设；肉牛肉羊生产要充分利用好地方品种资源，生产优质牛羊肉。
　　（六）加快推进健康养殖。转变养殖观念，调整养殖模式，创新生产、经营管理制度，发展规模养殖和畜禽养殖小区，抓好畜禽良种、饲料供给、动物防疫、养殖环境等基础工作，改变人畜混居、畜禽混养的落后状况，改善农村居民的生产生活环境。按照市场需求，加快建立一批标准化、规模化生产示范基地。全面推行草畜平衡，实施天然草原禁牧休牧轮牧制度，保护天然草场，建设饲草基地，推广舍饲半舍饲饲养技术，增强草原畜牧业的发展能力。
　　（七）促进畜牧业科技进步。加快畜牧兽医高新技术的研究和开发，积极利用信息技术、生物技术，培育畜禽新品种。坚持自主创新与技术引进相结合，不断提高畜牧业发展的技术装备水平。加强基层畜牧技术推广体系建设，加快畜牧业科技成果转化，抓好畜禽品种改良、动物疫病诊断及综合防治、饲料配制、草原建设和集约化饲养等技术的推广。强化畜牧业科技教育和培训，提高畜牧业技术人员和农牧民的整体素质。加强国家基地、区域性畜牧科研中心创新能力建设，支持畜牧业科研、教学单位与企业联合，发展畜牧业高新科技企业。
　　（八）大力发展产业化经营。鼓励畜产品加工企业通过机制创新，建立基地，树立品牌，向规模化、产业化、集团化、国际化方向发展，提高企业的竞争力，进一步增强带动农民增收的能力。建立健全加工企业与畜牧专业合作组织、养殖户之间的利益联结机制，发展订单畜牧业。鼓励企业开发多元化的畜禽产品，发展精深加工，提高产品附加值。进一步调整畜产品出口结构，实现出口产品、出口类型多元化，不断提高我国畜产品在国际市场的占有份额。要创造条件，扶持和发展畜牧专业合作组织与行业协会，维护其合法权益；专业合作组织和行业协会要加强行业管理及行业自律，规范生产经营行为，维护农民利益。
三、建立健全畜牧业发展保障体系
　　（九）完善畜禽良种繁育体系。实施畜禽良种工程，建设畜禽改良中心和一批畜禽原种场、基因库，提高畜禽自主繁育、良种供应以及种质资源保护和开发能力，建立符合我国生产实际的畜禽良种繁育体系，普及和推广畜禽良种，提高良种覆盖率。积极推进种畜禽生产企业和科研院所相结合，逐步形成以自我开发为主的育种机制。加快种畜禽性能测定站建设，强化种畜禽质量检测，不断提高种畜禽质量。
　　（十）构建饲草饲料生产体系。大力发展饲料工业，重点扶持一批有发展潜力的大型饲料企业，提高产业集中度。建立饲料标准试验中心和饲料安全评价系统，制订饲料产品和检测方法标准，强化饲料监测，实现全程监控。加大秸秆饲料、棉菜籽饼等非粮食饲料开发力度，支持蛋白质饲料原料和饲料添加剂研发生产。加快牧草种子繁育基地建设，增强优质草种供应能力。在牧区、半农半牧区推广草地改良、人工种草和草田轮作方式，在农区推行粮食作物、经济作物、饲料作物三元种植结构。加快建立现代草产品生产加工示范基地，推动草产品加工业的发展。
　　（十一）强化动物疫病防控体系。实施动物防疫体系建设规划，强化动物疫病防控，做好畜禽常见病和多发病的防控工作。做到种畜禽无主要疫病，从源头提高畜禽健康水平。加快无规定动物疫病区建设，逐步实行动物疫病防控区域化管理。加强重大动物疫情监测预警预报，提高对突发重大动物疫病应急处置能力。建立和完善畜禽标识及疫病可追溯体系。对高致病性禽流感、口蹄疫等重大动物疫病依法实行强制免疫。加强兽药质量和兽药残留监控，强化动物卫生执法监督。继续推进兽医管理体制改革，健全基层畜牧兽医技术推广机构，稳定畜牧兽医队伍。
四、加大对畜产品生产流通环节的监管力度
　　（十二）加强畜产品质量安全生产监管。建立健全畜产品质量标准，强化质量管理，完善检测手段，加大对畜产品质量的检测监控力度。建立畜产品质量可追溯体系，强化畜禽养殖档案管理。实行养殖全过程质量监管，规范饲料、饲料添加剂及兽药的使用，大力发展无公害、绿色、有机畜产品生产。
　　（十三）加强畜禽屠宰加工环节监管。推行屠宰加工企业分级管理制度，开展畜禽屠宰加工企业资质等级认定工作，扶优扶强。全面开展屠宰加工技术人员和肉品品质检验人员技能培训，继续实行屠宰加工技术人员、肉品品质检验人员持证上岗制度和肉品品质强制检验制度。坚决关闭不符合国家法律法规和相关标准要求的屠宰场（点），严厉打击私屠滥宰及制售注水肉、病害肉等不法行为。
　　（十四）加强畜产品市场监管。建立统一开放竞争有序的畜产品市场，严禁地区封锁，确保畜产品运销畅通。充分发挥农村经纪人衔接产销的作用，促进畜产品合法流通。落实畜产品市场准入和质量责任追究制度，加大对瘦肉精等违禁药品使用的查处力度，保证上市肉类的质量。加强对液态奶和其他畜产品的市场监管，完善液态奶标识制度。
　　（十五）加大畜产品进出口管理力度。鼓励畜产品加工企业参与国际市场竞争，按照国际标准组织生产和加工，努力扩大畜产品出口；大力推行“公司＋基地＋标准化”出口畜产品生产加工管理模式。实施出入境检验检疫备案制度。加强对大宗畜产品进口的调控与管理，保护农民利益，维护国内生产和市场稳定。严厉打击走私，有效防止境外畜产品非法入境。强化对进口畜产品的检验检疫，完善检验检测标准与手段，防止疫病和有毒有害物质传入。
　　五、进一步完善扶持畜牧业发展的政策措施
　　（十六）完善畜牧业基础设施。逐步加大投资力度，加强畜牧业规模化养殖小区水、电、路等公共基础设施建设，推进畜禽健康养殖。继续实施退牧还草工程，加强西南岩溶地区草地治理，保护和建设草原，加快草业发展。探索建立草原生态补偿机制，维护生态安全。
　　（十七）扩大对畜牧业的财税支持。各级人民政府和各有关部门要增加资金投入，重点支持畜禽良种推广、种质资源保护、优质饲草基地和标准化养殖小区示范等方面建设，提高资金使用效益，进一步改善畜牧业生产条件。在安排农业综合开发、农业科研、农业技术推广及人畜饮水等专项资金时要对畜牧业发展给予大力支持。继续清理畜禽养殖和屠宰加工环节不合理税费，继续实行对饲料产品的优惠税收政策，减轻养殖农户负担，降低生产成本。“十一五”期间引进优良种畜禽、牧草种子，继续免征进口关税和进口环节增值税。调整完善畜产品出口退税政策。
　　（十八）加大对畜牧业的金融支持。运用贴息等方式，引导和鼓励各类金融机构增加对畜牧业的贷款。鼓励社会资本参与现代畜牧业建设，建立多元化的融资渠道。金融部门要结合畜牧业发展特点，改善服务，提高效率，探索创新信贷担保抵押模式和担保手段，对符合信贷原则和贷款条件的畜牧业生产者与加工企业提供贷款支持。农村信用社要进一步完善农户小额信用贷款和农户联保贷款制度，支持广大农户发展畜禽养殖。要引导、鼓励和支持保险公司大力开发畜牧业保险市场，发展多种形式、多种渠道的畜牧业保险，加快畜牧业政策性保险试点工作，探索建立适合不同地区、不同畜禽品种的政策性保险制度，增强畜牧业抵御市场风险、疫病风险和自然灾害的能力。
　　（十九）合理安排畜牧业生产用地。坚持最严格的耕地保护制度，鼓励合理利用荒山、荒地、滩涂等发展畜禽养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。
　　六、加强对畜牧业工作的组织领导
　　（二十）把发展畜牧业摆在重要位置。地方各级人民政府要把扶持畜牧业持续健康发展列入重要议事日程，制定畜牧业发展规划，并纳入当地经济和社会发展规划，认真组织实施。要加强调查研究，及时解决畜牧业发展中遇到的各种矛盾和问题。各级畜牧兽医主管部门要充分发挥其规划、指导、管理、监督、协调、服务的职能作用；其他各有关部门要各司其职，密切配合，通力合作，共同促进畜牧业持续健康发展。
　　（二十一）依法促进畜牧业发展。各地区、各部门要深入学习宣传和贯彻实施畜牧法、草原法及动物防疫法等法律法规，落实支持畜牧业发展的各项措施。加大普法力度，提高生产经营者的法律意识。加强行政执法体系建设，不断提高依法行政能力和水平。
　　（二十二）做好信息引导工作。建立健全畜牧信息收集、分析和发布制度，加强对畜牧业生产的预测预警，及时发布市场信息，指导生产者合理安排生产，促进畜产品的均衡上市，防止畜产品价格大起大落。要发挥舆论导向作用，正确引导畜产品健康消费，扩大消费需求。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 国务院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○七年一月二十六日