案情

　　某小学教师金女士与中学教师郭先生于2002年5月依法领证结婚。同年10月生一子小亮。2005年6月因金女士患有间歇性精神分裂症，郭先生便向全椒县人民法院提起诉讼，要求与金女士离婚。法院鉴于金女士系残疾人，便依法组织双方调解，通过法官晓之以法、动之以情的耐心细致做思想工作，终于使双方自愿达成离婚协议，并领取了民事调解书。调解书中确定，婚生子小亮归郭先生抚养，郭先生不要求金女士给付抚养费。2005年7月，郭先生以儿子小亮的名义又向法院起诉。要求金女士给付儿子抚养费，并要求限定金女士对儿子的探望权。法院审理认为，孩子抚养费问题已经依法处理，离婚调解书已生效，限定金女士探望权于法有悖，法院依法不予支持，并作出民事判决书依法驳回郭先生以儿子小亮名义的诉讼请求。事后，金女士屡次到郭先生处欲探望儿子小亮，郭先生均将儿子东躲西藏，拒绝金女士见儿子面，致使金女士对儿子的探望权无法实现。2012年4月5日，思儿心切的金女士一纸诉状将郭先生告上法庭，要求法院判令在不影响儿子小亮学习、生活的情况下，每月最后一个周日探望儿子小亮，被告郭先生予以协助。被告郭先生则辩称，原告金女士患有精神病，其探望儿子小亮应受到限制。安徽省全椒县人民法院依法判决准予原告金女士于每月最后一个周日探望婚生子小亮，被告郭先生予以协助。

　　分歧：本案审理中，围绕精神病人是否有权探望子女存有两种观点。

　　第一种观点认为：精神病人是无行为能力人或限制行为能力人，如果准许其探望子女不利于子女的身心健康，根据婚姻法第三十八条之规定，应当中止精神病人探望子女的权利。

　　第二种观点认为：婚姻法第三十八条的规定是原则性规定，在司法实践中应视不同情况区别处理。如果是程度较重的精神病人，准许其探望子女既不利于子女身心健康，对其自身而言，也失去了行使探望权的必要和意义，应中止其探望子女；如果是程度较轻的精神病人，其作为父母，有对孩子关心、抚养以及教育的权利和义务；反之，作为子女，也有获得父爱或母爱的权利，不能因父或母是精神病人就剥夺父母与子女之间交流的情感需要。

　　评析：笔者同意第二种观点。

　　探望权是指离婚后不直接抚养子女的父或母一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。夫妻离婚后，子女仍然是双方共同的子女，这种建立在血缘关系上的亲情关系，不因夫妻关系的解除而消失，那种认为离婚后，子女同一方共同生活，与另一方毫无关系的认识是错误的。新《婚姻法》第三十八条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”从探望权立法宗旨来看，探望权不仅可以满足离婚后未与子女共同生活的父或母对子女关心、抚养和教育的需要，保证父母的感情利益，而且未与子女共同生活的一方也可以通过探望权的行使，增加与子女的感情交流，抚慰离婚给未成年子女造成的心灵创伤，从而有利于未成年子女身心健康发展。因此，探望权不仅是父或母享有的一种法定权利，也是父母对未成年子女所负的义务，应当依法受到保护，但是探望权也涉及到直接抚养方和子女的切身利益，尤其关乎子女健康成长的权利。

　　由于婚姻法只是对探望权中止事由作出了原则性规定，赋予了法官一定程度的自由裁量权，所以笔者认为在司法实践中对精神病人探望权行使宜区别情况分别对待。从民法上来说，精神病人可以分为三种：一是完全不能辨认自己行为的；二是不能完全辨认自己行为的；三是有时能够辨认、有时不能辨认自己行为的间歇性精神病人。由于第一种情况的精神病人以及处于发病期的间歇性精神病人，没有判断事物和自我保护的能力，在理性感情或意志意识上均存在严重精神性障碍，无法自理更没有能力照顾他人，如果准许此类精神病人探望子女，既无法切实履行身为父母的职责，也不利于子女身心健康，损害孩子享有安全稳定成长环境的合法权利，因此应中止此类精神病人的探视权。对第二种情况的精神病人及处于正常期的间歇性精神病人，由于精神疾病的程度较轻，作为父母有对孩子关心、抚养以及教育的权利和义务，具备一定抚养照顾子女的能力；同时作为子女也有获得父爱或母爱的权利，不能轻易剥夺父母与子女之间感情交流的需要，因此应允许此类精神病人行使探视权。总之，关于精神病人探望权行使问题，不能简单操作，一律剥夺，而是应在法律原则性规定下，结合具体案情区别对待，体现法律的人性关怀。

　　本案中，鉴于原告金女士患的精神分裂症是间歇性的，且在法院审理此案阶段，意思表达与常人并无两样，具有民事行为能力，因此法院对被告郭先生辩称原告患有精神病，应限制其探望权的理由，不予采信。原告金女士与被告郭先生离婚后，儿子小亮由被告郭先生抚养，法律赋予原告有探望儿子的权利。现原告金女士要求在不影响儿子学习、生活的情况下，每月最后一个周日探望儿子小亮的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。原告金女士在行使探望权时，被告郭先生依法应予以协助。

　　（作者单位：安徽省全椒县人民法院）
　　事实劳动关系的概念说法不一，归纳起来主要有三种观点：形式说、效力说和综合说。形式说认为事实劳动关系是缺乏法定劳动合同的书面形式而存在劳动关系的状态。无效说认为事实劳动关系与书面劳动合同无关，仅指履行无效劳动合同而存在劳动用工事实的劳动关系。综合说认为事实劳动关系不仅包括无书面劳动合同的劳动关系，也包括由于劳动合同无效而存在劳动用工事实的劳动关系。无论是无效说还是综合说，都以劳动合同无效的劳动关系为事实劳动关系。但事实劳动关系与劳动合同无效之劳动关系在构成要件、法律后果、法律评价上有重大区别，不可混为一谈。两者区别如下：一、构成要件不同;二、法律后果不同;三、法律评价不同;四、意定性不同。由此可见事实劳动关系与合同无效之劳动关系并非同一概念，两者间不存在包容或从属关系，其为各自独立的劳动关系类型。在劳动关系体系内，它们均从属于与标准劳动关系相对应的非典型劳动关系。因此，上述三种学说中形式说较为可采。据此，事实劳动关系仅指在其他方面均符合劳动关系的法定构成要件而欠缺书面劳动合同形式、有实际劳动给付的劳动关系。
从内部来看，事实劳动关系有其自身的规律与逻辑结构，在构成要件、法定类型及法律效果等构成上有其自身的体系。构成要件体系。事实劳动关系的构成要件有三：其一，隶属关系。即在人身、经济和组织上劳动者从属于用人者，在用人者的指挥、控制下进行劳动，劳动者成为用人者组织中的一个部分，成为劳动关系。其二，有劳动行为的给付。只有劳动者在客观上有劳动行为的付出，双方之间才产生劳动法上的权利义务，这也正是事实劳动关系与合同无效之劳动关系的重大区别所在：劳动合同在订立后未实际发生用工之前被确认为无效，则双方之间并不能形成事实劳动关系。其三，欠缺书面形式。事实劳动关系与标准劳动关系的唯一区别在于一纸劳动合同。法定书面形式的欠缺使得劳动者与用人者双方权利义务的内容变得不明确，在双方无争议时并无多大问题;但双方有疑问之时则只能由双方各自举证证明或依法定内容确定。
　　关于事实劳动关系可分为三种类型：一是无书面劳动合同型。据《劳动法》第16条，劳动关系建立须订立劳动合同，因此无劳动合同则形成事实劳动关系。但自《劳动合同法》第7条规定用工之日即可建立劳动关系起，事实劳动关系得到了正式的立法确认。二是劳动合同期满未续订用工型。依《劳动法》第23条、《劳动合同法》第44条，劳动合同期限届满，劳动关系终止。因各种原因未续订合同而继续用工的情形，据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，应依原合同确定劳动权利义务，但其仍因缺乏局面形式而构成事实劳动关系。三是实际履行与劳动合同约定不一致型。虽有书面劳动合同，但实际履行中变更了约定的内容，未订立变更的劳动合同，其效果等同于无书面劳动合同的情形，就变更部分应以事实劳动关系论之。关于多重劳动关系属于事实劳动关系，有值商榷。多重劳动关系是从劳动关系的数量角度来界定劳动关系的，而事实劳动关系是从劳动关系的形式要件上界定的。因此两者是从不同角度对劳动关系进行的分类，不具有包容关系。
　　标准劳动关系是完全符合法定要件而建立的劳动关系。与此相比，事实劳动关系仅欠缺形式要件，因此其在法律上除承担形式欠缺的不利后果之外，其他方面与标准劳动关系无异。形式的欠缺可通过其他方式补正。即只要能够证明劳动关系存在，事实劳动关系的法律后果就可等同于标准劳动关系。事实劳动关系对以下劳动权利义务有较大影响：
　　首先是劳动报酬的确定。在双方都承认劳动关系存续、法律推定劳动关系存续的情形中，可凭双方认可的或原劳动合同的约定确定。在双方无约定或对劳动关系有争议的情形中，可依据集体合同或同工同酬的标准确定。
　　其次是其他劳动权利。从保护劳动者的立法宗旨出发，事实劳动关系下劳动者的一切劳动权利受法律保护，用人者并负有积极消除事实劳动关系的义务，即在法定期限内，用人者须与劳动者订立书面劳动合同;否则须承担支付双倍工资、推定订立无固定期限劳动合同的责任。相反，因劳动者未在法定期限内签订书面劳动合同，劳动者并无需承担任何责任，最多导致劳动关系被用人者终止的后果。
　　综上，事实劳动关系的概念之争源于劳动立法上的书面劳动合同的形式强制性规定。强制规定的后果是事实劳动关系与相近劳动法律关系的界限模糊不清，造成整个劳动关系体系的混乱。由此，应当弱化劳动合同作为劳动关系有效要件的观念，而将其作为劳动关系证明要件。在此前提下，严格区分事实劳动关系、合同劳动关系、劳动合同无效之劳动关系，认清事实劳动关系与劳动法律关系是不同位阶的概念，将事实劳动关系置于整个劳动法律关系体系中进行识别：事实劳动关系、劳动合同无效之劳动关系、多重劳动关系等其他不符合法定构成要件的劳动关系、合同劳动关系共同构成劳动关系之整体。前三者又构成非典型劳动关系，最后者构成标准劳动关系。而所有这些劳动关系均是受劳动法调整的社会关系，因而属于劳动法律关系。从广义上讲，劳动关系就是劳动法律关系。


北安市人民法院 栾桂平