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福建省信息系统工程建设市场监督管理办法

时间:2024-07-26 01:42:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8954
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福建省信息系统工程建设市场监督管理办法

福建省人民政府


福建省信息系统工程建设市场监督管理办法

省政府令第119号



  

  《福建省信息系统工程建设市场监督管理办法》已经2012年8月30日省人民政府第96次常务会议通过,现予公布,自2012年12月1日起施行。


  省 长  苏树林

  二○一二年九月四日



  福建省信息系统工程建设市场监督管理办法

  第一章 总  则

  第一条 为了加强对信息系统工程建设市场的监督管理,提高信息系统工程质量,促进信息化发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内对信息系统工程建设市场实施监督管理,适用本办法。但隶属中央和军事系统的除外。

  法律、法规对信息系统工程建设市场的监督管理另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称信息系统工程,是指信息化工程建设中的信息网络系统、信息资源系统、信息应用系统的新建、升级、改造工程。

  第四条 信息系统工程建设应当遵循统筹规划、互联互通、资源共享、安全保密和统一标准的原则。

  第五条 县级以上人民政府应当加强对信息系统工程建设市场工作的领导,采取措施扶持和促进信息系统工程建设市场健康发展。

  省数字福建建设领导小组负责统筹协调本省信息化工作。省人民政府信息产业行政管理部门负责本省信息系统工程建设市场的监督管理。

  设区市、县(市、区)人民政府应当明确承担信息系统工程建设市场监督管理职责的部门(以下简称信息系统工程建设市场监督管理部门),负责本行政区域内信息系统工程建设市场的监督管理。

  县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门应当定期告知同级信息化统筹协调部门有关信息系统工程建设市场监督管理情况。

  县级以上人民政府其他有关行政管理部门在各自职责范围内做好信息系统工程建设市场管理工作。

  第六条 信息系统工程建设应当执行国家标准和行业标准。对没有国家标准和行业标准的,可以依法制定地方标准。

  第二章 信息系统工程建设市场主体执业行为

  第七条 从事信息系统工程咨询、策划设计、招标代理、集成、检测、监理等活动的单位(以下统称信息系统工程建设市场主体)应当依照法律、法规、规章和有关标准,实施工程建设活动,承担安全保密义务,不得转包、违法分包或者转让所承揽的业务。

  第八条 信息系统工程建设市场主体应当依法取得相应等级的资质证书,在资质等级许可的范围内承揽工程。

  信息系统工程建设单位在工程建设过程中,应当依法选择具有相应资质的信息系统工程建设市场主体实施相关建设活动。

  涉及国家秘密的信息系统工程,建设单位应当选择具有相应保密资质的信息系统工程建设市场主体实施相关建设活动,并且签订安全保密合同,采取安全保密措施。

  第九条 信息系统工程咨询、策划设计单位应当根据建设单位实际需求,执行信息系统工程建设有关标准,按照合同约定进行信息系统工程的咨询与策划设计,对咨询服务与设计质量负责,并不得参与同一工程的监理工作。

  第十条 信息系统工程招标代理单位应当根据招标代理合同的约定,在代理权限范围内办理招标事宜,并不得接受同一招标项目的投标咨询服务。

  第十一条 信息系统工程集成单位应当依照信息系统工程有关标准和设计文件实施集成,不得擅自修改工程设计,不得降低工程建设标准和质量,并对集成质量负责,履行质量保修义务,保修期不得少于二年。

  第十二条 信息系统工程检测单位应当依照信息系统工程建设有关标准,对信息系统工程的功能、性能等进行检测,并出具检测报告。

  第十三条 信息系统工程监理单位应当依照法律、法规、规章以及有关标准、设计文件和建设工程承包合同规定,代表建设单位对信息系统工程集成质量实施监理,并对集成质量承担监理责任。

  第十四条 信息系统工程竣工后,建设单位应当组织竣工验收,竣工验收合格的,方能投入使用。建设单位应当自竣工验收合格之日起15日内,将工程竣工验收报告抄送县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门。

  属于财政性资金投资建设项目的,建设单位还应当执行数字福建建设项目验收的有关规定。

  第十五条 依法应当进行招标的信息系统工程项目,需要履行项目审批或者核准手续的,建设单位应当在报送项目可行性研究报告或者申请报告的同时,将项目招标范围、方式以及组织形式报送项目审批部门核准。项目审批部门应当将项目审批或者核准文件等相关资料抄送同级人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门。

  第十六条 依法应当进行招标的信息系统工程项目,建设单位应当在招标文件发出的同时,将招标文件抄送县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门。县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门发现招标文件有违反法律、法规、规章规定的,应当及时以书面形式责令招标人改正,并抄送项目审批部门。

  第三章 信用管理

  第十七条 县级以上人民政府应当积极推进信息系统工程建设市场主体信用制度建设,健全信用奖惩机制。

  第十八条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门应当做好信息系统工程建设市场主体执业行为信用信息的采集、发布和使用的监督管理工作,记录信用事项,建立信用档案,及时发布信用信息,实施对信息系统工程建设市场主体奖励或者惩戒的信用管理。

  第十九条 省人民政府信息产业行政管理部门应当统一公布信息系统工程建设市场主体的信用信息,并与省人民政府确定的企业信用征信平台互联共享。

  第二十条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门对信用良好的信息系统工程建设市场主体应当给予一定的优惠待遇或者奖励;对信用不良的信息系统工程建设市场主体,应当采取措施加强监督管理。

  第四章 监督检查

  第二十一条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门应当加强对信息系统工程建设市场的监督检查,依法查处违法行为。

  第二十二条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门在履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)书面核查信息系统工程建设市场主体有关资质文件和工程资料,必要时可以进入现场实施监督检查;

  (二)向有关单位和个人了解情况,并取得证明材料;

  (三)发现有影响工程质量的问题,责令改正;

  (四)法律、法规、规章规定的其他监督检查措施。

  第二十三条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门在监督检查过程中,发现使用财政性资金的信息系统工程建设单位违反法律、法规、规章规定的,应当及时书面通知项目审批部门,由项目审批部门暂停项目执行或者暂停资金拨付。

  第二十四条 公民、法人或者其他组织对于县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门或者其他行政管理部门依法进行的监督检查应当支持和配合,不得拒绝或者阻碍信息系统工程建设市场监督检查人员依法执行职务。

  第二十五条 公民、法人或者其他组织有权向县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门投诉、举报信息系统工程建设市场主体违法、违规行为。

  县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门应当公布投诉、举报电话,在收到投诉、举报之日起30日内,对投诉、举报事项作出处理决定,对实名投诉、举报的,应当将处理结果告知实名投诉人、举报人。

  第二十六条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门在监督检查过程中获取的与其他行政管理部门有关的信用信息及其他相关信息,应当在5日内抄告其他有关行政管理部门。

  第五章 法律责任

  第二十七条 信息系统工程建设市场主体违反本办法第八条第一款规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门责令改正,并处3000元以上3万元以下罚款:

  (一)未取得相应资质证书承揽工程的;

  (二)超越资质等级许可的范围承揽工程的。

  第二十八条 信息系统工程建设单位有下列行为之一的,由县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门责令改正,并处2000元以上2万元以下罚款:

  (一)违反本办法第八条第二款规定,未依法选择具有相应资质等级的信息系统工程建设市场主体实施信息系统工程建设活动的;

  (二)违反本办法第十四条规定,未组织竣工验收,或者竣工验收不合格,将工程投入使用的。

  第二十九条 信息系统工程建设市场主体违反本办法第七条、第九条、第十条、第十一条和第十二条规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门责令改正,并处2000元以上2万元以下罚款:

  (一)咨询、策划设计、集成单位将承包的工程转包或者违法分包的;

  (二)检测、监理单位转让检测、监理业务的;

  (三)咨询、策划设计单位未执行信息系统工程建设有关标准的;

  (四)招标代理单位接受同一招标项目的投标咨询服务的;

  (五)集成单位未按照信息系统工程建设有关标准和设计文件实施集成的,或者擅自修改工程设计的,或者降低工程建设标准和质量的;

  (六)检测单位未按照有关标准对信息系统工程的功能、性能进行检测,出具虚假检测报告的。

  第三十条 信息系统工程建设市场主体违反有关保密规定的,由县级以上保密行政管理部门依法予以处罚。

  第三十一条 县级以上人民政府信息系统工程建设市场监督管理部门工作人员在监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 违反本办法规定的行为,法律、法规、规章已有处罚规定的,从其规定;造成财产损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附  则

  第三十三条 本办法自2012年12月1日起施行。






  商标注册制度的产生使得人们逐渐把关注的重点转向注册商标,以至于有人认为既然注册商标制度已经建立,未注册商标就不应再受到法律保护了,否则将不利于提高市场主体注册商标的积极性。但随着实践的发展,人们逐渐认识到这种“ 唯注册保护论”有着很大的弊端,不仅难以适应市场经济发展的客观需要,而且一定程度上容易导“ 抢注”的大量产生,使公平竞争秩序遭到破坏,诚实信用信仰遭受侵蚀。如今, “ 唯注册保护论”已经基本被世界各国所摈弃, 我国的《商标法》和《反不正当竞争法》也体现了对未注册商标的保护。但不能否认的是, “ 唯注册保护论”对我国商标保护理论和实践的消极影响仍然客观存在,侵犯未注册商标的现象仍然十分严重。有识之士早已大声疾呼要加强对未注册商标的法律保护。本文通过对未注册商标法律保护理论的研究和比较法上的探讨,试图为未注册商标的法律保护再作鼓与呼。

  一、未注册商标也应进行保护

  从保护商标所有人的合法民事权益来说,应当保护未注册商标。我国《民法通则》第五条规定,公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。未注册商标,尤其是已经建立了一定商誉的未注册商标,本身就是经营者的一项无形资产,代表了经营者的形象,是经营者赖以吸引消费者购买其产品和服务的最重要最直接的桥梁,凝结了经营者的智慧和资金投入,能给经营者带来持续的经济回报,属于合法的民事权益,理应受到他人的尊重和法律的保护。将已经建立起一定声誉的未注册商标作为一项民事权益进行保护,也是国际上通行的做法。如英国普通法认为,凝结在商标之上的商业信誉是企业的一项权益,商标所有人在这种权益因他人侵犯而遭受损害之时可以提出“ 仿冒”之诉进行救济。美国的一些判例甚至认为,既然在一定地域一定商品类别上,商标所有人对商标有独占使用权,那么商标权可以被视为一种“ 受到限定的财产权" 。

  从保护消费者权益的角度上来说,应当保护未注册商标。商标是能够区分商品或者服务来源的标志。商标的目的之一就是为了防止公众对商品来源产生混淆和误认。有的学者甚至认为,商标保护的本意是为了保护消费者免受欺诈,应当由消费者出面主张权利,与被仿冒商标的所有人无关。只不过如果每件纠纷都由消费者本人来寻求救济的话,成本太高,而且消费者只能在受骗上当后寻求事后的救济。而由商标所有人代位来制止商标仿冒者继续仿冒则往往可以毕其功一役,防止更多的消费者受到混淆,经营者出于维护其信誉目的也有此积极性。因此这些学者认为,商标所有人获得保护其商誉的途径只是“ 保护公众利益的一个直接的副产品” 。

  从商标的功能上说,一般认为,商标主要有三个功能: ( 1) 标示来源;( 2)保证质量; ( 3)推销和宣传。也有的学者认为,随着市场经济的发展和商标文化的兴起,商标的功能已经不再局限于以上几种,著名商标用以表彰消费者身份和品位的功能正在不断扩张。 对于消费者而言,商标是他们降低购买商品的搜索成本,接受广告宣传获取产品质量信息以及在所购买的产品出现质量问题时进行追责的最直接的桥梁,也是他们用以表彰自己的身份和个性的外在语言。假如已经建立了一定声誉的未注册商标仅仅因为没有及时获得注册就不能获得合理的保护,那么消费者的上述权益将无法获得可靠的保障。

  从维护诚实信用原则来说,应当保护未注册商标。诚实信用原则是公民和法人进行民事活动应当遵循的基本原则之一,是市场经济健康发展必然的道德要求。仿冒、抢注他人未注册商标,甚至在抢注成功之后反过来禁止先使用人继续使用, 对先使用人的继续使用进行“ 打假”,或者要求先使用人支付高额的商标许可使用费的行为严重违背了诚实信用原则。放任这种践踏诚实信用的行为,无疑将会打击企业进行智力投入创立自主品牌的积极性。

  从维护公平的原则来说,应当保护未注册商标。注册商标的一个优势在于它在全国的范围内有效。在以在先申请为商标权取得原则的国家,商标权归在先申请者所有,并且注册人可以凭借注册商标禁止他人包括先使用人的在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标。但对于进行了大量投入使商标具有了一定声誉的先使用人或者不知道他人已经在先使用的在后善意使用人来说,如果因为他人在先申请并获得注册,自己的投入和心血就瞬间化为乌有,连在自己已经长期持续使用的地域内也不能继续使用,那将是极不公平的。有人认为,既然先使用人没有积极寻求注册,就应当承担他人抢先注册并禁止其继续使用的风险,这是实行注册原则的必要代价。但是对于未注册商标所有人来说,这种全有或者全无的代价是否过高?许多国家已经认识到在保护商标注册人的同时在一定限度内保护在先使用人的合理性和重要性,如日本《商标法》第三十二条规定,善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标,拥有在原来使用的商品和服务上继续使用该商标的权利。意大利商标法第九条规定,非驰名商标或仅具地方知名度的未注册商标由他人在先使用的,该他人应有权继续使用商标,也有权在广告上使用商标,但须在同一地域,并不与商标注册相抵触。美国的商标法和普通法从衡平的原则出发,认为先使用人在他人注册商标已经不可争议的情况下,仍然可以提出“ 限制区域”抗辩寻求并存使用,或者要求获得并存注册。英国1938 年《商标法》第七条也有“ 既得权利保留”的规定 。

  从历史发展、现实需要和国际法的角度上来看,也应当保护未注册商标。商标产生的历史几乎和人类社会商品经济产生的历史一样久远,人类学家在中东等地区曾经发现几千年前工匠们已经在自己制作的用于交换的器物上刻上了自己的标记。而商标的注册和未注册之分却出现在不久之前,至多也就追溯到一个半世纪前法国颁布的第一部《注册商标法》。在注册制度产生之前的漫长岁月里,如果有对商标的法律保护,那也一定都是对未注册商标的保护。从历史的角度看,以注册商标的保护来完全替代未注册商标的保护是不完整的。从现实的角度来看,未注册商标仍然有存在的必要和优势。一方面,一些小企业和经营者多是根据市场行情生产一些紧俏的商品,随时可能调整产品的种类,使用未注册商标可以适应生产的灵活性,大量注册随时可能弃置不用的商标则成本太高时间上也太慢;一些企业在主商品上使用主品牌的同时,也经常需要使用一些未注册的商标来推销新产品和外围产品,待经营成熟之后再进行注册。另一方面,一些因缺乏显著性而暂时不能获得注册的商标只能先以未注册商标的形式逐步建立后天的显著性;一些由不能作为商标注册的元素组成的标记,如单一颜色标志、活动影像、声音和嗅觉标记,只能以未注册商标的形式发挥区分商标或者服务来源的作用。我国实行的是自愿注册的原则,未注册商标大量存在,数量远远超过注册商标,加强对未注册商标的保护是一个不容回避的现实问题。保护未注册商标,尤其是保护知名度较高的未注册商标也符合国际法的精神。《巴黎公约》第六条之二要求成员国对驰名商标进行保护,这里的驰名商标并没有注册和非注册之分。我国是《巴黎公约》的成员国,理应负有保护未注册驰名商标的国际责任。

  二、对未注册商标的保护是有条件的

  前面分析了加强对未注册商标的法律保护的理论基础和必要性。我们欣喜地看到加强对未注册商标的保护已经成为越来越多的人的共识。但在未注册商标保护的程度问题上,尚存在着一些分歧。有人认为对未注册商标和注册商标的保护应当绝对等同,也有人认为当有所区别。笔者赞成后一种意见,认为不是所有的未注册商标都能获得保护,对未注册商标保护的时间和地域效力范围也应当与注册商标有所不同,以体现注册商标的优势,鼓励商标注册。

  商标保护的原则是禁止混淆,也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。对未注册商标的保护当然也必须以防止混淆为基础和界限。所谓基础,就是指他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标容易导致相关公众的混淆,也就是说相关公众已经将该商标与特定的来源之间建立了联系。仅仅在先使用但没有建立起上述联系的未注册商标不会因为他人的使用和注册而导致相关公众的混淆,该未注册商标的在先使用人也就没有禁止他人使用该商标的权利基础( 他人严重违反诚实信用原则的除外)。简而言之,也就是保护未注册商标有商业信誉的门槛。我国《商标法》第十三条第一款关于“ 驰名” 的要求和第三十一条关于“ 具有一定影响”的要求,以及《反不正当竞争法》第五条关于“ 知名”商品的“ 特有”名称、包装和装潢的要求等都体现了保护未注册商标需要有知名度基础。

  所谓界限,就是指对未注册商标的保护只能局限于相关公众已经建立联系的商品或服务的类别和地域范围内,在前述类别及地域范围之外,相关公众一般不会产生混淆。我国《商标法》第三十一条对未注册商标的保护的条件除了“ 具有一定影响之外”,同时还要求申请注册人是“ 以不正当手段抢注”,这里的“ 不正当手段”主要是指恶意,恶意主要体现为申请注册人是否明知或应知所申请注册的商标为他人在先使用的商标,而在先使用人和在先申请人是否处于同一地域是考察是否明知或应知的重要因素。我国《反不正当竞争法》关于知名商标的特有称的保护也是有行业性和地域性的。日本《商标法》第三十二条对善意在先使用人的保护仅止于原来使用的商品或者服务范围之内。美国虽然实行使用在先原则,禁止在后使用人注册他人在先使用的商标 ,要求申请人作出其为首先使用人的声明,但在商标已经获得注册并且不可争议的情况下,在先使用人只能限定在原先的地域范围内继续使用。

  对未注册商标的保护除有商业信誉、商品或服务类别及地域要求之外,从稳定商标权的要求上来看,也应当设一定的期限。在阻止他人抢注方面,我国《商标法》规定的救济期限是初步审定公告之日起30天的异议期及注册日之后的五年( 恶意抢注他人驰名商标的情形不受五年期限限制)。知名商品的特有名称受到他人侵害的,如果侵害一直持续,知名商品的所有人可以随时提起诉讼,如果已经停止,则应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起&2年内提起诉讼。在普通法系国家的原告提出仿冒之诉时,还必须证明原告的商誉受到了现实的损害或者可能遭受损害。

  与未注册商标不同,注册商标所有人要求法律保护时不需要举证证明自己已经建立了何种程度的商誉( 将注册的效力视为推定通知的美国亦同),不需要举证自己在何种地域范围内建立了商誉,也无需证明自己的商誉受到或者可能受到损害,举证责任较轻。这种差异性的存在是合理的,否则注册制度的存在就失去了必要性,鼓励注册的立法导向也无从实现。

  三、我国未注册商标保护的法律制度及与其他国家相关制度之比较

  我国目前在未注册商标保护方面主要有以下法律规定:

  1、《商标法》

  我国商标法主要是围绕对注册商标的保护和管理展开的,涉及未注册商标的规定不多,且许多是管理性的规定,主要体现为对未注册商标使用人的义务性要求。如:未注册商标不得冒充注册商标,不得与他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似等。但《商标法》中也有一些对未注册商标进行保护的规定,尽管这些规定一定程度上还是围绕加强注册商标的质量设置的,但它们在实践中已经成为制止抢注行为、维护诚实信用原则、保护未注册商标使用人和消费者合法权益的有力依据,相当程度上遏制了威胁我国市场经济健康发展的抢注之风。这些规定是:第十三条第一款:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之二的要求在国内法上的体现。目前,商标局和商标评审委员会已经认定了“ 中化”、“ 惠尔康”及“ 小肥羊”等未注册的驰名商标,虽然引起了一些争论,但总的来既保护了驰名商标所有人应有的权利,又促进了对于“ 商标的根本精髓在于保护合法使用 ”这一观点的认识,取得了良好的效果。

  第三十一条:⋯⋯不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标。该条规定的设置是为了保护已经具有一定知名度但尚未成为驰名商标的未注册商标,在制止抢注方面起到了很大的作用。

  第十五条:未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。该条是《巴黎公约》第六条之七在国内法上的体现,是针对代理人或代表人抢注这一恶意比较明显的违反诚实信用原则的行为制定的,对未注册商标的知名度没有要求,被代理人或被代表人未经使用但已经选定的商标也可以依此条进行保护。

  第四十一条第一款:已经注册的商标⋯⋯是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册;其他单位和个人请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于该款规定,目前存在两种理解。

  一种认为该款纯粹是一个程序性的条款,其中的“ 欺骗或者其他不正当手段” 已经在诸如第十三条、第十五条、第三十一条等条款中得到了具体的体现,此处的重点不是强调在上述条款之外还存在其它的“ 欺骗或者不正当手段”,而是强调撤销注册商标的程序和主管机关。理由是法律条款的设置是有一定逻辑的,一般不会将实体性条款和程序性条款在同一条予以规定。第二种意见认为,该款是指法律、法规规定的或者商标局、商标评审委员会认定的欺骗和其他不正当手段,可以作为商标审查及审理的实体条款予以适用。持后一种意见的人在欺骗或者其他不正当手段的范围问题上又分为“ 狭义”和“ 广义”两种理解。“ 狭义”理解主要是指商标当事人以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得商标注册的行为。“ 广义” 的理解则认为除弄虚作假的欺骗行为之外,一切明知或应知是他人商标而进行抢注行为除法律已经单独予以规定的之外也都属于该款调整的范围之内。广义的理解虽然有扩大解释之嫌,但对于打击目前中国相当范围内存在的违反诚实信用但又未在其他条款中具体体现的不正当行为来说,不啻是一剂猛药,因此也开始受到理论界和实务界的重视和认同。在商标评审委员会2005年专家咨询会上,与会的专家大部分认为该款可以作为处理商标确权纠纷案件的审理依据。目前,商标评审委员会已经逐渐将该款适用到商标确权案件的审理当中。当然该款的适用还有一些理论性的问题需要探讨,如该款能否适用于跨类保护,是否要求在中国大陆有商业使用,当事人依此款请求评审是否有期限要求等等。

  2、《反不正当竞争法》

  普通法系国家当事人一般通过普通法上的仿冒之诉对未注册商标进行保护,而大陆法系国家一般由《反不正当竞争法》来调整对未注册商标的保护。我国的《反不正当竞争法》虽没有关于保护未注册商标的明确规定,但一些条款也体现了对未注册商标的保护,主要有:

  第五条第二项: 经营者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。由于名称、包装和装潢都是可视性的标志,可以作为商标的元素,而且“ 特有”意味着这些名称、包装和装潢具有区别性,所以一般认为,这里的“ 知名商品的特有名称、包装、装潢”指的主要就是未注册商标。

建立民事诉讼证据调查令制度之设想

江舟 姚勇

一、民事诉讼中,关于证据调查收集存在的三大矛盾冲突
2002年4月1日,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的司法解释实施。该解释第十七条规定了当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集的三种情形,从而规范了人民法院接受当事人申请调查收集证据的若干问题,但在整个司法实践中仍然存在三方面的矛盾冲突:
矛盾一:当事人举证义务的强化与调查、收集证据权利普遍受到限制之间的矛盾
从1982年《民事诉讼法(试行)》到1991年的《民事诉讼法》,进而再到2002年最高人民法院的《证据规定》,由“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地调查和收集证据”到“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”, “谁主张、谁举证”的举证责任的核心一步步得以确立。当事人的举证责任进一步得到强化,实现了由片面追求“客观真实”到“证据真实”的转化。当事人提出诉讼请求,必须就这一请求所依据的事实提出证据加以证明,不能提供证据或提供的证据不足以证明该事实的,其请求将得不到法院的支持。
然而,在我们一步步通过立法或司法解释确立起当事人的举证责任的同时,当事人调查收集证据的权利却仍停滞在原地未有相应的发展。纵观我国的民事诉讼立法,无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院的《证据规定》,均未见条文赋予律师享有直接对有关单位和个人(证据的持有人)进行调查证据、收集材料的权利。虽然《律师法》第三十一条规定,“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况。” 以试图通过这一规定为律师设定更为广泛的调查取证权利,但这显然带有《刑事诉讼法》第三十七条关于律师调查取证权利的痕迹。且这一目的在实践中尚不可能得到实现。《刑事诉讼法》为了抗衡公诉方所享有的调查取证权,规定了律师享有调查取证权,以期达到程序上的一种衡平。即便是这一权利,也仅仅是形式上的,必须以有关单位和个人的同意为条件。民事诉讼中律师调查取证权的实现则更不用说了。
矛盾二:案外第三人的作证义务与其享有的自由及负有的业务上的保密义务之间的冲突
《民事诉讼法》第七十条第一款将作证义务作为一项法定义务进行了规定,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。”但同时案外知情第三人作为独立的权利义务主体,当然的享有法律赋予的安定、自由的权利,或者负有基于其职业或业务的要求所产生的保密义务。在这两种权利义务之间形成冲突时,法律并未明确规定两者之间的衡平原则。案外第三人任意履行其中一项义务时,也将遭至其所负另一义务带来的遣责和不利益。而根据我国的《律师法》和《律师职业道德和职业纪律规范》的有关规定,律师在执业活动中有对其知悉的当事人商业秘密和隐私进行保密的义务,但对知悉的案外第三人的商业秘密和隐私并不负有这种保密义务。案外知情的第三人在两者发生冲突时更无从在所负两种义务之间作出抉择。
矛盾三:法官的居中裁判与接受申请调查取证之间的冲突
法官是国家行使审判权的享有者和执行者,审判的目的和宗旨是通过公正的审判活动维护法律的威严,确保国家机器运行的顺畅。这就决定了法官在审判活动地位的超然性和中立性,尤其是私法领域的民事诉讼。法官在诉讼中的地位应当始终是被动的,而绝不该主动介入当事人的纠纷,否则法官必然会在某种程度上丧失其超然的中立地位,从而司法的公正性也将受到质疑。
于此同时,法官若一直保持着他的超然和中立,不考虑我国地区差异大、社会发展不平衡的现实国情,完全依赖当事人履行举证责任,势必会导致诉讼双方攻击和防御机会的失衡,其结果很可能导致“证据真实”与“客观真实”相去甚远。为了保障“证据真实”最大限度的接近“客观事实”,《证据规定》规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。这样又势必在一定程度上由法官的先期介入诉讼,导致法官心证的过早形成,法官居中裁判的中立必然遭受质疑。

二、构建民事诉讼证据调查令制度的意义
如何解决这三个矛盾的对立冲突,笔者认为,实行证据调查令制度不失为可行之举。理由:
第一,有利于当事人顺利完成举证责任,使当事人之间的攻防趋于平衡。民事诉讼是基于当事人私权利益进行的司法程序活动。从民事诉讼法的修订到《证据规定》司法解释的出台,无不体现了国家对私权领域的干预力越来越弱,而对当事人举证责任的要求却不断得到强化。当事人和律师调查能力的不足却无法使这一改革得以进行和继续。证据调查令制度的实施势必会使那些陷入纠纷的当事人产生重大而积极的影响,弥补了律师调查能力的不足,降低了当事人因举证不能/不足所产生的败诉风险。从私权领域来看,个人来讲是其合法权利的最佳保护者,实施证据调查令制度,将当事人的举证责任真正交还给当事人,必然促使当事人更快、更好的完成举证,使原、被告双方的攻防更趋激烈。同时法院调查取证的压力减轻,审判投入减少,诉讼成本降低,诉讼效益得以提高。
第二、有助于解决法官到法院外调查收集证据所带来的尴尬局面。《证据规定》第五十一条第二款规定,“人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。”法官接受当事人的证据调查申请,到法院外向知情案外第三人收集证据必然受到先见的影响,从而无法完全保障审判的公正性。而另一角度分析,法官所行使和享有的是审判权力,表现为通过对庭审中所展示的证据进行调查或采取相应措施(如鉴定、勘验等),进而作出裁判,如若法官大量接受当事人的申请到法院外调查收集证据,则有将审判权力与其他专门机关为履行侦查、起诉职能而享有和行使的调查收集证据的行政/司法行政权力相混淆的嫌疑。证据调查令作为法院依据自己的职能出具的生效的一种法律文书,是法院依据司法的权威性和强制性向诉讼外的第三人发出的提交证据的命令,而并非站在某一方当事人的立场上为完成其举证责任而提供的帮助。因此证据调查令制度的实施,可以确保法官的中立地位,保障司法的公正。
第三、可以解决案外第三人在法律冲突中的两难境地。第三人之所以接受律师的调查,是基于法院签发的证据调查令要求其履行法定义务,依据证据调查令配合调查是其履行证据调查令上所负担的义务,而并非直接针对诉讼中当事人的诉讼权利。案外第三人如果拒不履行证据调查令所载明的法定义务则将会受到法律的相应制裁。如果民事案件的调查人并不持有法院出具的证据调查令,则被调查人在法律上并不负有必须协助批露证据的强制义务,从而可以以其所负有业务上的保密义务对抗调查人。

三、构建民事诉讼证据调查令制度的几点思考
(一)申请/出具证据调查令的条件:
1、案件已受理。当事人的举证责任只体现在现实的诉讼过程中,一旦纠纷进行诉讼程序即产生当事人的举证行为责任。案件的受理应当是申请/出具证据调查令的必要条件之一。
2、须在举证期限内提出。举证期限的设置,是基于程序上的效益的考虑,当事人必须在举证期限内向人民法院提交证据材料,否则将受到程序法的制裁,即证据的失权。证据调查令制度设置的目的即是为了弥补当事人调查能力的不足,使当事人能够完成程序法所规定的举证责任。超出法律规定的或法院指定的举证期限,证据调查令亦丧失了其存在的必要和意义。
3、所调查事项与案件审理有关。这是对申请/出具证据调查令的内容条件。该条件考虑到保护非讼他方的合法权益,而限制和防止律师基于一方私权利益的调查取证权利的扩张给他方带来的自由与安宁权利的不利益。
4、申请/调查主体为律师。此为对证据调查令申请主体所设之限制,证据调查权可以而且仅可以赋予律师。作为法律工作者,律师具有一定的调查取证权,《律师法》对此也作过相关规定。其参加诉讼是作为当事人的代理人身份出现的,进行调查即是帮助当事人履行举证责任,代理行为的法律后果当然归于委托的当事人。当事人虽负有案件上的举证责任,但其并不具有法律上的调查取证权,故而不具有合法的理由向案外的第三人进行调查取证。
(二)证据调查令的效力:
效力的时间范围:举证期限届满,证据调查令即失效。在举证期限内向法庭提交证据是当事人的义务,若在此期间当事人怠于履行义务,将负担因举证不能所带来的结果责任。
对被调查人的效力:被调查人必须履行证据调查令所记载的义务,否则应负担相应的法律责任。除非存在合理的阻却事由:一、证据调查令失效,即超出了调查令所记载的时间范围或当事人的举证期限;二、证据调查令的持有者与证据调查令所记载的调查主体不符;三、证据调查令合法形式欠缺,如缺乏法官的签字等;四、证据调查令的履行将导致他人合法利益遭受重大损害,但被调查人必须对此进行说明。
依据调查令所取得的证据的效力:作为当事人提交的证据,必须经双方当事人质证。当事人依据法院出具的证据调查令所取得的证据,必然带有一定的倾向性,只能视作当事人为证明自己的主张而提供的证据之一,必须经过质证、认质,才能作为定案依据。