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柳州市人民政府办公室关于印发柳州市廉租住房保障办法的通知

时间:2024-07-25 14:54:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9294
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柳州市人民政府办公室关于印发柳州市廉租住房保障办法的通知

广西壮族自治区柳州市人民政府办公室


柳州市人民政府办公室关于印发柳州市廉租住房保障办法的通知

柳政办〔2011〕191号



各县、区人民政府,市直机关各有关委、办、局,柳东新区、阳和工业新区管委会,各有关单位:

《柳州市廉租住房保障办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。







二〇一一年十一月十四日





柳州市廉租住房保障办法



第一章总则

第一条为规范廉租住房的申请、审核和管理,根据《廉租住房保障办法》(建设部、国家发展和改革委员会、监察部、民政部、财政部、国土资源部、人民银行、国家税务总局、国家统计局令第162号),结合本市实际,制定本办法。

第二条我市市区范围内低收入住房困难家庭的廉租住房保障及其监督管理,适用本办法。

  本办法所称低收入住房困难家庭,是指具有我市市区户籍,家庭收入、住房状况等符合市政府规定条件的家庭。

第三条廉租住房保障遵循租补结合、梯度保障的原则,并与公共租赁住房实行统筹房源、并轨管理。

第四条市住房和城乡建设委员会(以下简称市住房城乡建设委)是全市廉租住房保障的行政主管部门。城区住房和城乡建设局(以下简称城区住建局)负责本辖区内廉租住房保障的具体工作。城区民政局及街道办事处负责本辖区内申请廉租住房保障家庭收入的核定工作。

发改、财政、民政、国土资源、规划、环保、税务、审计、物价、监察等部门按照职责分工,负责廉租住房保障的相关工作。

第五条廉租住房保障方式分为货币补贴和实物配租。

货币补贴是指政府向申请廉租住房保障的城市低收入住房困难家庭发放租赁住房补贴,增加其承租住房的能力。

实物配租是指政府向申请廉租住房保障的城市低收入住房困难家庭提供住房,按照规定标准收取租金,同时根据被保障家庭收入情况给予梯度的租赁住房补贴。

第二章资金和住房来源

第六条廉租住房资金来源渠道包括:

(一)中央和自治区安排的专项资金;

(二)年度财政预算安排资金;

(三)提取贷款风险准备金和管理费用后的住房公积金增值收益余额;

(四)土地出让收入中安排的廉租住房保障资金;

(五)政府的廉租住房租金收入;

(六)社会捐赠及其他方式筹集的资金。

第七条廉租住房资金由市财政专户存储管理。政府的廉租住房租金收入实行收支两条线管理,专项用于廉租住房的维护和管理。维护开支范围包括廉租住房的修理、养护等开支,管理开支范围包括廉租住房环境综合治理、绿化、卫生等物业费开支,以及用于支付廉租住房公用水费、电费等开支。

第八条实物配租的廉租住房来源主要包括:

(一)政府新建、配建、收购的住房;

  (二)腾退的公有住房;

(三)政府腾空或长期租赁的直管公房、单位自管公房及其他住房;

(四)统筹使用的公共租赁住房;

(五)社会捐赠的住房;

  (六)其他渠道筹集的住房。

新建廉租住房,应当采取配套建设与相对集中建设相结合的方式。在经济适用住房建设项目及改制企业职工危旧房集中区改造项目中必须按一定比例配建廉租房。

  新建廉租住房,单套的建筑面积控制在50平方米以内。

  配套建设廉租住房的项目,应当在用地规划、国有土地划拨决定书或者国有土地使用权出让合同中,明确配套建设的廉租住房总建筑面积、套数、布局、套型以及建成后的移交或回购等事项。

第九条 廉租住房建设用地,应当在土地供应计划中优先安排,并在申报年度用地指标时单独列出,采取划拨方式,保证供应。

  廉租住房建设用地的规划布局,应当考虑低收入住房困难家庭居住和就业的便利。

  廉租住房建设应当坚持经济、适用原则,提高规划设计水平,满足基本使用功能,应当按照发展节能省地环保型住宅的要求,推广新材料、新技术、新工艺。廉租住房应当符合国家质量安全标准。

  第十条 廉租住房建设免征行政事业性收费和政府性基金。

  鼓励社会捐赠住房作为廉租住房房源或捐赠用于廉租住房的资金。

  政府或经政府认定的单位新建、购买、改建住房作为廉租住房,社会捐赠廉租住房房源、资金,按照国家规定的有关税收政策执行。

第三章申请和审核

第十一条 申请廉租住房保障应符合以下条件:

(一)具有本市市区城镇居民户籍;

(二)符合市人民政府公布的廉租住房家庭收入和住房标准;

(三)共同申请的家庭成员之间具有法定的赡养、抚养或扶养关系,且在本市共同居住。

第十二条 申请实物配租的家庭须在我市市区无住房。

第十三条申请廉租住房家庭的收入标准由市住房城乡建设委会同市民政局、财政局根据我市居民收入及居住的实际情况确定,报人民市政府批准后向社会公布。

第十四条 下列情形之一,可以认定为申请家庭有住房:

(一)自有住房,包括自建私房,所购商品房、房改房、经济适用住房,参加集资建房、市场运作建房,拆迁安置房(含待入住);

(二)承租的市直管公房、公共租赁住房、廉租住房;

(三)共同居住的直系亲属的自有住房。

第十五条 申请人的配偶及未成年人子女(包括虽年满18周岁,但尚在高校接受教育的子女)应作为共同申请的家庭成员参与申请;离异家庭的未成年子女列入法定抚养方的家庭成员申请。夫妻双方未在同一户籍的,只能由一方作为申请人提出申请,另一方户籍所在街道办事处负责调查相关情况并提供相关证明。

第十六条 申请廉租住房保障应提交以下资料:

(一)廉租住房保障申请表;

(二)申请人及共同申请家庭成员的身份证复印件、户口簿复印件、婚姻状况证明材料;

(三)申请人及共同申请家庭成员收入情况证明材料;

(四)申请人及共同申请家庭成员现住房情况证明材料;

(五)其他需要提供的材料(残疾证、优抚证等证明)。

第十七条申请廉租住房应当以家庭为单位,原则上以具有完全民事行为能力的户主作为申请人,不具有完全民事行为能力的申请人由其监护人代为申请。申请时间由市住房城乡建设委另行公示。

第十八条申请廉租住房保障的,按下列程序办理:

(一)申请人向户籍所在地街道办事处提出书面申请并填写《廉租住房保障申请表》。街道办事处收到申请人的申请材料后,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当场告知申请人。

(二)街道办事处在集中受理后30个工作日内采用查档取证、入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请家庭人口情况和住房状况进行走访核查。经初审后,应当在其户口所在地社区或实际居住地社区进行公示,公示期为5天。公示后街道办事处应当在3个工作日内将符合申请条件申请人的申请材料、初审意见和公示情况等报送城区住建局审核。

(三)城区住建局应当自收到街道办事处报送的申请材料之日起5个工作日内进行审核,并出具书面审核意见;经审核不符合申请条件的,应当书面告知申请人。

(四)城区住建局将已审核通过的申请材料转同级民政局,城区民政局在10个工作日内就申请家庭收入是否符合条件提出审核意见,并反馈城区住建局。

(五)城区住建局将已审核通过的申请材料报市住房城乡建设委进行核准,市住房城乡建设委应在接到城区住建局报送的材料及调查报告之日起15个工作日内,对申请材料、初审意见进行审核。对符合保障条件的家庭由市住房城乡建设委在媒体或网站进行公示,公示期15天,公示无异议或者异议不成立的,出具核准批复。公示有异议且异议经查属实的,市住房城乡建设委应当书面告知城区住建局,由城区住建局在5个工作日内书面告知申请家庭。

第四章分配和轮候

第十九条经核准的廉租住房保障收入标准以下的无住房家庭,统一纳入实物配租轮候库,按轮候顺序配租。轮候办法由市住房城乡建设委另行制定。

第二十条 经核准且符合下列条件之一的本市户籍无住房家庭,优先分配住房:

(一)60岁以上的老人无法定赡养义务人,或虽有法定赡养义务人,但赡养义务人无劳动能力、无赡养能力、无生活来源的;

(二)未成年人无法定抚养义务人,或虽有法定抚养义务人,但抚养义务人无劳动能力、无抚养能力、无生活来源的;

(三)家庭成员中患有重大疾病(城镇居民基本医疗保险界定的重大疾病,须有市县级医院疾病证明书)丧失劳动能力,无生活来源的;

(四)家庭成员为残疾人的特殊困难家庭;

(五)享受国家定期抚恤补助的重点优抚对象家庭;

(六)享受低保家庭;

(七)配合市政重点工程和保障性住房项目建设房屋被征收的家庭。

第二十一条轮候期间,申请人工作、收入、住房及家庭人数等情况发生变化,应当主动及时向原申请点如实提交书面材料,重新审核。

第二十二条市住房城乡建设委按照优先分配住房户数将廉租住房指标分配给各城区住建局,由其进行分配;其余纳入轮候库的家庭,由市住房城乡建设委根据剩余房源情况,按轮候顺序分配。

第二十三条 一个家庭只能配租一套廉租住房。廉租住房实物配租应考虑申请家庭的人口及代际情况,按以下原则进行分配:

(一)一人户配租单间;

(二)二人户配租一房一厅;

(三)三人(含三人以上)户配租两房一厅。

(四)家庭成员只有父女或母子两人的,可按三人户配租两房一厅。

第五章租赁管理

第二十四条廉租住房租金与公共租赁住房租金标准接轨,按照折旧费、维修费、管理费等因素,由市物价局会同市财政局、市住房城乡建设委等相关部门测算后,报市人民政府确定。租金标准适时调整,调整后须向社会公布。

第二十五条市住房城乡建设委委托的房屋管理机构负责廉租住房的租金收取、房屋使用、维护和住房安全情况检查,并对物业服务公司工作进行指导监督。

第二十六条集中建设的廉租住房,应选择专业的物业服务企业进行物业服务管理,鼓励物业服务企业在同等条件下优先聘用小区内的被保障家庭人员。配建的廉租住房,纳入项目统一物业服务管理。

第二十七条廉租住房房屋管理机构与承租人应签订《柳州市廉租住房租赁合同》,房屋租赁合同期限最长为2年。承租人签订合同之日,按《柳州市直管公房管理暂行规定》(柳政发〔2010〕62号)规定标准的30%一次性缴纳租赁保证金,以保证租赁合同的正常履行。租赁合同期满或终止,无违约责任的退还保证金本金,违约的可从保证金中抵扣应承担的相关费用。享受低保家庭按每户300元缴纳租赁保证金。

第二十八条承租人在租赁期限内死亡的,共同申请人可按原租赁合同继续承租,但需确定新的承租人,变更租赁合同,租赁期限按原有合同的剩余时间计算。

第二十九条因承租人数发生变化或身体状况改变需要调换房屋的,可按本办法第三章规定的程序提出调换房屋申请。调换房屋面积应符合规定的配租面积标准。换租完成后,重新签订租赁合同,并按规定腾退原承租的住房。

第三十条 廉租住房的修缮维护,每年由市住房城乡建设委制定年度维修计划,按年度计划组织实施。

第六章货币补贴管理

第三十一条人均收入在政府公布的廉租住房收入标准(含)以下的核准家庭,政府可以发放货币补贴。货币补贴金额根据被保障家庭收入和住房情况按梯度分层次确定。

(一)未享受实物配租家庭

月租赁住房补贴金额=每平方米廉租住房补贴标准×(15-人均住房建筑面积)×核定家庭人数。

(二)享受实物配租家庭(包括承租公共租赁住房的家庭)

月租赁住房补贴金额=月缴纳租赁住房租金×补贴系数。

1、“五保户”及“三老”人员补贴系数为1;

2、享受低保家庭,补贴系数为0.9;

3、家庭人均收入为政府公布的廉租住房保障收入标准75%(含)以下的未享受低保家庭,补贴系数为0.8;

4、家庭人均收入为政府公布的廉租住房保障收入标准(含)以下至保障收入标准75%间的核准家庭,补贴系数为0.5;

第三十二条 享受实物配租家庭的货币补贴直接支付给廉租住房房屋产权人,代被保障家庭承担一定比例房租。未享受实物配租家庭的货币补贴支付给家庭,增加其租赁市场住房的货币支付能力。

第七章退出管理

第三十三条 被保障家庭应在每年一季度向所在街道办事处如实申报家庭人口、收入及住房变动情况,城区住建局组织街道办事处对申报情况进行核实并将申报情况及核实结果报市住房城乡建设委。市住房城乡建设委根据变动情况进行动态调整。

申报的被保障家庭应提交如下资料:

(一)家庭成员户口证明,身份证明;

(二)家庭成员现住房状况,收入状况;

(三)廉租住房租赁合同。

第三十四条廉租住房承租人有下列行为之一的,解除租赁合同,收回廉租住房,其家庭5年内不得申请廉租住房:

(一)采取提供虚假证明材料等欺骗方式取得廉租住房的;

(二)转租、出借的;

(三)未经许可改变房屋结构或使用性质的;

(四)无正当理由连续6个月以上未在廉租住房居住的;

(五)在廉租住房中从事违法活动的;

(六)无正当理由累计6个月以上未缴纳廉租租金的;

(七)违反租赁合同约定的。

第三十五条被保障家庭通过购买、获赠、继承等方式在我市市区取得其他住房的,或在租赁期间收入超过廉租住房收入标准的,应当退出廉租住房。腾退期间,给予3个月的过渡期,过渡期间不得享受补贴;拒不退出的,按合同约定处理,并予以公告。

如果其家庭仍符合我市公共租赁房保障条件的,可向市住房城乡建设委提出申请,由市住房城乡建设委决定是否按公共租赁住房标准继续承租。

廉租住房遇城市建设被征收时,被保障家庭应当服从政府安排。

第三十六条住房城乡建设部门要在进行房屋登记时,先行查询廉租住房保障数据库,对已纳入廉租住房保障实物配租的家庭,应当办理退出手续,否则不予进行房屋登记。对应腾退廉租住房而未腾退的家庭,住房城乡建设部门不予办理房屋登记。

第八章 附则

第三十七条对承租我市直管公房的城市低收入家庭,符合廉租住房收入和住房标准的,租金缴交标准参照本办法执行。

第三十八条 对承租政府所有公共租赁住房的家庭,家庭人均收入为政府公布的廉租住房保障收入标准以上至廉租住房保障收入标准1.5倍(含)以下的,可参照第三十一条的规定给予租赁住房补贴,补贴系数为0.3。

第三十九条 市辖六县可参照本办法执行。

第四十条 本办法自2011年12月1日起执行,原《柳州市市区城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》(柳政发〔2004〕77号)同时停止执行。



二〇一一年十一月十四日






























            破产撤销权制度的反思与重构
                  ——以利益衡平理念为视角


  破产债权人无疑是破产事件悲剧的主角。债权人是不幸的,因为债务人破产至少意味着其债权的部分落空,有时其债权的受偿率甚至是零或者负数。[1]债权人也是最为脆弱、最容易受到伤害的,他们虽然在名义上享有受益人的地位,但同时又被剥夺了破产事务的管理权和破产财产的处分权,因而往往不能主动参与破产财产处分的进程,而只能被动地接受破产财产分配的结果;他们是分散的、无组织的,在总体利益一致的情况下,彼此间还存在此消彼长的矛盾关系,[2]这又使其难以形成合力以维护自身的权益。

债权人的不幸与弱势需要破产法给予“特殊照顾”。由此,破产撤销权便是给予债权人“特殊照顾”的“利器”,撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度,在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用,为各国破产立法所重视。如英国即将“制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。[3]美国一位著名的破产法权威——麦克拉兰(Mac Lachlan)教授认为,可撤销交易制度是破产法对商法最重要的贡献,这不仅仅是因为该制度促进了破产法的平等分配原则,而且它减少了对债权人从智力竞争中得益的刺激,促进了合理的商业活动。[4]

从立法的本位角度考查,破产法经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——再到社会利益与债权人、债务人利益并重的变化和发展过程。[5]随着免责制度、股东有限责任制度、和解、重整等制度的建立,破产法所寻求的,已不再是债权人和债务人两极间的平衡,而是加入了社会力量,成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。[6]

当债权人的利益通过破产撤销权得到保护的同时,破产撤销权的行使必然会影响到交易的安全与稳定。如果在设置撤销权时过于强调债权人利益而忽视其他主体的正当利益,同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此,必须强调在撤销权上的利益平衡,对于某些当事人以诚实善意进行的行为,虽然可能减损了债务人的责任财产,影响了债权人的整体利益,也不宜简单地予以撤销。这便是诚实信用原则在破产法中的体现,只有恰当地平衡各方当事人的利益,才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。[7]

一、特性:与民法上的债权人撤销权相比

(一)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相同之处

破产法上的撤销权和民法上的撤销权具有同源性,两者在制度目的和内在机制上是相同的,都是“为债权实现而奋斗”的工具。[8]民法上的撤销权制度起源于罗马法,破产法上的撤销权是民法上债权人撤销权制度在破产程序中的延伸。债权人撤销权制度发源于罗马法,又名废罢诉权。即债权人对于债务人所为有害债权之行为,得申请撤销的权利。在查士丁尼时代,即以保罗诉权承认债权人的撤销权,虽不分民法与破产上的区别,然就债务人的行为分为有偿与无偿,而有偿行为则以债务人之诈害意思与受益人明知诈害事实为要件,无偿行为则没有这种要求。有偿行为产生之诉权重视主观要件,其行使不免发生困难。到14世纪,意大利诸州法首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。之后,法国在其商法典中承袭意大利法制,规定了破产法上的撤销权,而其民法典中仍继受罗马法上的撤销权制度,使得民法上的撤销权和破产法上的撤销权实现了分离。这一立法例为后来的德国、日本及我国台湾地区等所仿效和承受。[9]

(二)破产撤销权与民法上的债权人撤销权的相异之处

1.权利主体的模糊性和权利内容的复合性

民法上的债权人撤销权的权利主体是单个的债权人,而破产撤销权的权利主体法律上没有明确规定,但是从其行使效果来看,受益人是全体破产债权人,即通过破产撤销权追回的破产财产在债权人之间平均分配。破产撤销权维护的不再是个别债权人的利益,而是对债权人集体的保护。民法上的撤销权是单纯的权利,债权人具有行使的自由,也有不行使的自由。破产撤销权则不仅是一种权利,还包含了义务的内容,即为了维护债权人的利益,权利行使人必须尽善良管理人的注意,按照诚实信用原则的要求来行使破产撤销权,在当行使时必须行使,没有不行使的自由。有学者就指出,破产撤销权不是单纯的权利,也不仅仅是一种义务,而是一种职权。[10]

2.权利行使主体与受益主体不一致

一般而言,法律赋予的权利受益主体和行使主体是同一的,比如民法上的债权人撤销权,受益主体是债权人,行使主体也是债权人。但破产撤销权却比较特殊,《破产法》第31条明确规定,破产撤销权由管理人行使,管理人是破产撤销权的行使主体。破产撤销权受益主体为全体破产债权人。权利行使主体与受益主体分离原因是破产撤销权本身性质的特殊性所造成的。破产法律制度的一项最基本的功能在于公平分配债务人的财产,维护债权人的利益。然而,在破产程序开始前,债务人有权自由处分其财产,当濒临破产时,债务人往往出于各种原因恶意处分财产,进入破产程序后将面临“无产可破”的窘境,这势必会损害债权人的利益。为此,破产法设立了破产撤销权制度,使被恶意处分的财产回归于破产财产加以分配,从而保护债权人的整体利益。

3.破产撤销权诉讼中,仅列第三人为被告

按照民法上一般债权人撤销权的规定,债务人和第三人共同作为被告。但在破产撤销权诉讼中,基于破产案件的特殊性质,仅列第三人为被告。因为,债务人在破产程序的诉讼过程中,均由破产管理人代表其参加诉讼,如果以债务人作为被告,则破产管理人既作为诉讼原告又作为被告,不合诉讼常理。而且,债务人享有的抗辩权利,第三人均可行使,债务人与破产撤销权诉讼的法律效果已经没有直接的法律关系。

4.破产撤销权的行使不以债务人的主观善恶为要件

债权人撤销权对于主观恶意的适用,区分为行为的有偿和无偿两种情况。债务行为是无偿的,则无须主观恶意的要求,只要客观要件具备即可撤销。当债务行为系有偿时,撤销权的行使须以恶意为成立要件,恶意包括了债务人的恶意和第三人的恶意。[11]而破产撤销权的行使不以债务人和第三人主观恶意为要件,即只要客观上实施了符合《破产企业法》第31、32条规定的几种情形之一的,就可行使破产撤销权。

5.除斥期间的特殊化

债权人撤销权的除斥期间一般为1年,从知道或者应当知道撤销事由存在之日起1年内行使,若债权人不知道或不应当知道撤销事由的存在,则须自债务人行为之日起5年内行使,否则均导致撤销权消灭。[12]而企业破产法中没有明确规定破产撤销权的除斥期间,从第123条的规定看,在破产程序终结后的两年内,债权人发现有依照第31条、第32条规定应当追回的财产的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。由此可以看出,除了在破产程序启动、破产管理人指定后至破产程序终结前,破产管理人可以行使破产撤销权外,破产程序终结后的两年内,债权人也可以以自己的名义行使破产撤销权。

二、分析:破产撤销权制度中存在的问题

(一)破产管理人行使破产撤销权的“动力”不足

破产撤销权的受益主体是债权人,而行使主体却是破产管理人。破产法作出这样的制度安排是为了能够提高破产程序的效率,有效的纠正损害债权人的行为,更加公平的分配债权。但,任何人都是自己利益的照顾者,“利益”和“职责”的分离使得权利行使的动力不足。据一些学者自身的观察及与法官的交流,发现在审判实践中,管理人对破产衍生诉讼存在工作惰性。[13]为了改变破产撤销权制度的先天不足,《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定了管理人报酬根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定的比例(一般不超过该财产价值总额的12%,且该比例随上诉财产价值总额的增大呈超额累退去时,最低可降至0.5%以下)加以确定。破产管理人也是市场经济主体,其不可否认的具有“经济人”之特性,利益成为其经济活动的动力。通过行使破产撤销权,使其债务人的财产得以追回,其相应的报酬也获得增加。但破产案件的复杂性阻碍了立法的美好的意图,行使破产撤销权通过诉讼方式进行,诉讼存在风险,即使胜诉执行也存在风险。债务人蓄意而为的行为,往往精心设计,即使提起撤销权诉讼,也无法追回破产财产,破产撤销权行使也变为徒劳。管理人对于这种只有付出没有收获的现状,难以激发其行为动力。另外,有些破产撤销权诉讼标的额与全部破产财产价值总额相比乃九牛一毛,如能追回财产实际分配,那么增加部分的管理人报酬也就极为微小。尽管立法上设置了最终清偿的财产价值与管理人报酬成正比的机制,但实践效果并不明显。

(二)破产管理人行使破产撤销权的“压力”不够

行使破产撤销权是破产管理人的一项职责,在现实破产案件中,由于破产管理人与债务人或相对人有千丝万缕的利益关系,可能存在对债务人依法应当撤销的行为而拒绝行使或怠于行使破产撤销权的情形。这将导致破产撤销权无法实现,破产债务人的财产无法得到有效的保护,债权人的利益受到直接损害。企业破产法虽然规定管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。这种事后救济机制固然可以使债权人的利益得到保障,但破产撤销权却得不到有效行使。尤为值得注意的是个别性清偿等行为具有很强的隐蔽性,该类行为一般不易为人所发现,而且该类行为受到追查时,管理人往往以其已尽到合理的注意义务为由主张免责。而且,该类行为也能带来的巨大利益,可能引发管理人与对方当事人(第三人)恶意串通的问题。[14]

劳动合同法实务操作逐条解析完全版

李迎春律师

劳动合同法网www.ldht.org


【提要】本文从实务操作角度出发,尽量以简练的几句话对劳动合同进行逐条解析,真正只谈实操精髓,不谈空洞理论。

第一章 总  则

第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
【李迎春律师解析】:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,劳动合同法作为一部规范劳动关系的社会法,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。因此,侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【李迎春律师解析】:本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定)。

第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【李迎春律师解析】:此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则,劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的,将直接导致无效的法律后果。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【李迎春律师解析】:此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如下要点:1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”;2、需严格履行“民主程序”,并保留相关证据;3、严格履行“公示程序”,并保留已公示的证据。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【李迎春律师解析】:三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能会流于形式,发挥不了作用。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
【李迎春律师解析】:实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工,没有多少发言权,自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会,工会不独立于用人单位,工会不便维权、不敢维权、不善维权,工会改革任重道远。

第二章 劳动合同的订立

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【李迎春律师解析】:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【李迎春律师解析】:告知义务很重要,劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力,另外,与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,告知条款可在入职登记表中进行设计。

第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【李迎春律师解析】:实务操作中,本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件:居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供担保,是否可以要求第三人提供担保呢?法律没有明确规定,但是,从日常经验看,如果与劳动者无亲无故的第三方,谁会自愿给劳动者提供担保呢?显然,实质上还是等于要求劳动者提供担保。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
【李迎春律师解析】:劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益,在出现劳动合同纠纷时,可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资,甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同,实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念,将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中,应当注意两倍工资是从第二个月开始支付。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【李迎春律师解析】:用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系,用工是唯一标准,书面劳动合同仅作为一个证据存在,不能直接证明双方存在劳动关系。因此,即使双方签订了劳动合同,用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。