论交还子女请求权的司法保护
陈界融
一、基本案情
1998年11月8日，原告李某某(以下简称“李”)之夫江某骑摩托车发生车祸，连同七岁长子一并死亡，李悲痛欲绝，后事皆由公爹江某某(以下简称“江”)料理。经协商，肇事方向李赔偿丧葬费、抚恤金等共计四万二千元。12月20日，李向江索要此款，江郑重告诉李：“经家庭会议决定，这四万二千元现金，除丧葬费花去的五千一百元外，其余三万余元以‘江二’(李之次子)之名存入银行，归其所有，供其上学。并决定，江二由爷爷奶奶抚养，李去留听便。”李当即表示反对。1999年元月3日，李托人和江协商，同意三万元现金的处理办法，但要求将次子由自己抚养。协商不果，便以侵权为由，将江诉至法院。2月17日，法院做出一审判决：江在判决生效后三日内将江二交其母李抚养。双方均未上诉。3月20日，应李申请，法院强制执行，将江二交还李。但4月2日，江率众人将江二强行抱至江家，后藏匿他处。李只得再找法院，法院以此案已执行完毕为由，裁定不予受理。
二、学理分析
法院应否受理此案，亦即法院不予受理的裁定是否正确，对此有如下几种看法：
第一种意见认为，法院应受理此案，因为李诉江侵权，侵权应考虑次数，法院审结的是江第一次侵权行为，而江的第二次侵权行为是对李权利的再次侵犯，情节应比前一次更严重，如果法院不予受理，李的权利得不到保障，其结果将助长江侵权行为的发生。
第二种意见认为，法院不应受理此案，因为法院已将江的行为判定为侵权，且已将江二“执行”给李，李看护不力，致侵权行为再度发生，如果法院再次受理，江再次抢抱，此案何时了?
第三种意见认为，法院不应受理此案，但应正确执行此案。理由是民事诉讼法严格禁止将人身做为执行客体。法院前一次执行将人身做为执行客体，因而是违法执行，“违法执行视为未执行”，故法院应重新正确执行。
第四种意见认为，法院不应受理此案，理由是李前诉的诉讼标的是基于监护权被侵害而产生的交还子女请求权，后诉的诉讼标的也是对同一被告的同一性质的侵权行为而产生的交还子女请求权，前后两诉的诉讼标的是相同的，故法院不能受理。
第五种意见认为，法院不应受理此案，理由是：(1)江的行为不仅再次侵犯李的合法权利，更为严重者，其行为在主观方面，对已经发生法律效力的判决，明知自己有能力执行或遵守，且明知拒不执行或遵守就会发生法院判决不能执行或者损害法院正常审判活动的危害后果，故意对法院判决执行结果以暴力予以破坏。(2)在客观方面具有对人民法院已发生法律效力的判决的拒不执行行为。(3)该行为侵害的客体是司法机关的正常活动。人民法院依法审理案件所做出的判决一经生效，即具有国家和法律的强制性，非经法定程序不得任意更改，有关单位、个人必须遵照执行，本案，江的行为已严重影响法院判决的执行与效力，行为性质已是拒不执行法院判决裁定的犯罪行为。因而对李权利的主张，只能通过对江的刑事诉讼寻得救济。
笔者认为，法院能否受理此案，关键看李前后两诉的诉讼标的物是否同一。所谓诉讼标的物是指当事人之间基于一定的事实所争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或要求。众所周知，当事人提起民事诉讼时，向法院提出的诉状，除有明确的原被告外，还须有原被告在该民事诉讼中因何种事情而发生争执，即原告要求法院所为裁判的具体内容。前者为人的要素，即主观要素；后者为事的要素，即客观要素——事实认定、法律关系确认。所为的民事诉讼即由以上二要素构成。如果原告起诉，从一开始便不知与被告所争为何事，即自始不具备诉讼的客观要件，不仅被告无从答辩，而且法院无从裁判，该诉讼便无法成立与进行。因此，诉的客观要素，即诉讼标的，是整个民事诉讼的核心，当事人整个诉讼活动以此为中心展开。其二，原告在起诉时虽然可以自由确定诉讼标的，但向法院递交的诉状中一旦确定了诉讼标的，原告即不得任意变更或增加诉讼请求，更不能变更诉讼标的，否则应合并审理或另案起诉。同时，原告起诉后，不得就同一诉讼标的对同一被告再行起诉，否则有违一事不二诉原则。第三，经诉讼最终确定的诉讼标的，由于受既判力拘束，当事人不得对同一诉讼标的再行起诉，此乃判决既判力的客观范围，故原告就同一诉讼标的所为的新诉，法院能否受理，其判断标准即是已判决的诉讼标的与新起诉的诉讼标的是否同一。原判决的诉讼标的，其范围及程度如何，是判定判决既判力其客观范围能否及于原告新诉的标准。反过来，既判力又是检验诉讼标的的一块试金石。第四，由于诉讼标的直接与所主张的权利有关，同时，诉讼时效期间因所保护的权利性质不同而有所不同，依据民法通则的规定，特别诉讼时效期间为一年，普通诉讼期间为二年，因此对诉讼标的的性质的不同认识，关系到当事人的起诉能否得到法院的受理与支持。
本案，李基于《民法通则》、《婚姻法》等实体法律关于父母对未成年子女的监护权利与义务的规定，以江侵犯其监护权为由，主张交还子女的请求权——诉讼标的，向法院起诉，法院审结并将其子“执行”给李。从程序上讲，该案从立案到执行已完毕(结案)，完成整个诉讼程序。其次子江二再次为江带去，其再次起诉行为究竟是同诉还是异诉?该问题的症结所在，即应如何正确判别本案的诉讼标的。需要指出，《民法通则》对监护制度的规定，就其内容言，包括对未成年人的人身监护和财产监护，前者包括：1?保护的权利义务；2?教育和批评的权利义务；3?提供居住场所的权利义务；4?照顾日常生活的权利和义务；5?诉讼法上的代理权。后者包括：1?财产法上的代理权；2?对未成年人民事行为的同意或撤销权；3?为未成年人利益而对其财产的管理、使用及收益的权利和义务。上述权利最为核心乃监护人对未成年人的保护教育权。所谓保护，指对未成年人的身体健康和人身安全受到不法侵害情势的预防及排除。所谓教育，指对未成年人在德、智、体等方面的说教与培养以及对未成年人可能有损国家、社会或他人权益行为的批评和管理，以求未成年人身心健康成长，从而利于社会与他人。故为达上述目的，监护人必须将未成年人处于自己的看护支配下，方能行使或履行保护和教育的权利和义务，因而从保护教育权所派生出的对未成年人的居住场所指定权和交还子女请求权的权能。但交还子女请求权不是居住场所指定权的必然产物，亦即，居住场所指定权不必然产生交还子女请求权。很显然，如果子女有意思能力或有识别能力，则不发生交还子女请求权的法律效果。交还子女请求权只发生于未成年人无意思能力或其被强留或被强夺的情形下。
监护人在何种情况下方能主张交还子女请求权?在司法实践中，掌握的标准一般是：第一，未成年人是否离开监护人而与第三人居住——客观标准；第二，离开监护人而与第三人居住是否出于未成年人自己的意愿——主观标准；第三，监护人是否有过错，即监护有无滥用权利之情形。如果未成年人无意思能力，只参照其余两标准；如果监护人有第三种情形，第三人可据此抗辩，情节严重者，有关个人或单位可依据《民法通则》第18条第3款的规定，向人民法院申请撤销监护人的资格。根据《民法通则》第16条规定的未成年人监护人设置顺序，父母是第一顺序监护人，李对其子有监护权，其公婆不再享有此权。该法第18条第2款规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”本案诉讼标的，就是李基于监护权之保护教育权而派生出来的交还子女请求权。该权利被再度侵害时，对法院能否受理，上述五种观点都有不足之处。第一种观点虽然谈到侵权行为的“次数”，即诉讼标的客观要素中的法律事实，但未能将法律事实放到诉讼标的理论中全面考查，因而这种理解比较片面。第二种观点可能是基于感情认识，由感而发，既无法律规定，也无理论依据。第三种观点也有一定道理。“违法执行视为未执行”仅仅是古老拉丁法谚之一，在我们这样一个成文法国家里，只有将该法谚所蕴藏的深厚法理揭示出来，成为法律规范或司法解释，方能指导司法实践，在此之前不能做为司法判决和执行的依据。第四种观点仅将诉讼标的客观要素内容片面理解为原告所诉请法院裁判的实体权利，而忽视产生实体权利的客观基础——案件事实。不同的案件事实可以产生相同的请求权。第五种观点从犯罪的构成要件着手，分析拒不执行法院判决裁定罪的构成要件，但构成该罪的前提是须有尚未执行的生效判决裁定存在和被执行人有执行能力而拒不执行的客观事实存在，这两方面的内容缺一不可。此案，法院已将该判决执行完毕，自此，再也不存在对该案的拒不执行行为，因此被告的行为不构成拒不执行法院判决裁定罪。
综观李在前案(已审结)，基于其次子被公爹强留，侵害其监护权而生交还子女请求权，诉请法院保护其监护权，判令被告交还其子；在后案，基于其子再次被强夺——不同事实而生的交还子女请求权，虽然后诉与前诉是对同一被告提起的同一法律性质的诉讼请求，即请求法院判令同一被告交还其子“江二”，但其前后两诉诉讼标的内容中的案件事实不完全相同，因而诉讼标的不同，故法院应予受理，所以，法院裁定不予受理值得商榷。
三、交还子女请求权司法保护执行方法之管见
在司法实践中，法院判决裁定发生法律效力，有关义务人主动履行者，有之；拒不履行者，亦为数不少。对后者，当事人可依据民事诉讼法的规定，申请人民法院依法强制执行。唯对人身的执行与对财产的执行有别，特别是对交还子女案件的执行更应认真而慎重。基于对未成年人身心及人格的考虑，防止引起未成年人惊吓或恐惧，造成不必要的损害，应尽力避免强制执行。事实上，民事诉讼法的确禁止将人身做为法院执行行为客体，即执行标的只能是财产。对具有人身性质的案件的执行，最好是做好被执行人的思想工作，尽量晓之以法以理，如仍不见效，可分别情况对被执行人处以罚款、司法拘留，甚至追究被执行人拒不执行法院判决裁定之刑事责任，而不能图方便图省事，以诉讼法所禁止的方法执行。
综上所述，交还子女请求权系监护权之保护教育权派生出的权能之一，其目的在于保障监护人对未成年人的保护教育权的行使。本案中，其权利为法院判决所确定并为判决所执行，后被执行人再度“回复”侵权，其前后两诉诉讼标的内容中的案件事实不同，因而是不同的诉讼标的，故法院应予受理。同时，在执行上应有别于财产执行，不能采用强制执行的方法。
(作者单位：中国人民大学法学院)