外资并购国内企业的若干法律问题初探

殷建刚

内容提要：

随着世界经济全球化进程的加速发展，使得世界各国在经济上日益联系成为一个相互依赖、相互促进的有机整体。我国经济亦在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中，加入WTO后，对外贸易之门大开，企业如想在全球化的浪潮中不被吞噬，其中通过并购方式实现企业资源整合是提升企业竞争力的重要方式之一。目前，外资以并购的方式进入中国已成为外商直接投资的一个重要趋势，作为直接利用外资的一种方式，外资并购可为中国企业解决很多如资金、技术和管理等问题，对资源高效配置及生产效率的提升有重要作用。

外资并购，作为外国投资者惯用的经营策略与投资手段，它是一项复杂的法律工程。企业在并购案的策划、实施中所涉及的法律问题十分广泛，亦会面临一系列的法律风险。本文介绍了外资并购的概念、类型、动因、沿革，并分析了外资并购国内企业中的几个法律问题，尤其是并购行为中的尽职调查问题进行了探讨，以期增加本篇论文的实用性，并藉由外资并购的尽职调查，阐述了外资并购中涉及的其它相关法律问题。

关键词：
外资并购 并购法规 法律风险 尽职调查

目录
前言
一、外资并购制度概述
（一） 外资并购的概念
（二） 外资并购的类型
（三） 外资并购的动因
二、企业并购的沿革
三、外资并购中的尽职调查探讨
（一） 外资并购的流程
（二） 并购中尽职调查的主要内容
四、外资并购中其它相关法律问题探讨
五、结束语

前言

　 随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫，加快产业重组，提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法，以补充法律规范之不足，并继而于2003 年3 月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，逐步建立起企业并购的法律框架。 并购制度的完善，是我国持续引进外资、深化改革的重要战略，外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式，外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值，其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题，并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。

一、外资并购制度概述
（一） 外资并购的概念
并购一词近年来出现于各类媒体，越来越为我们所熟悉，但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱，无明确统一的界定，有用词上的多样性，也有具体内容含义上的多样性。 作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延，规定只介绍股权并购与资产并购两种形式，而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。

本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念，外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
结合并购的概念组成和我国的行政实践来看，并购至少应当包括兼并和收购两部分： 兼并与收购有广义与狭义之分。
兼并 一般指两家或两家以上公司的合并，组成一个新的企业。针对不同类型的企业，兼并可以通过多种方式进行，但涉及到企业主体地位的变更，原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设，兼并通常有两种形式：吸收合并和新设合并。
收购 通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营，或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看，可以进一步分为资产收购和股份收购。
（1）资产收购：是指收购目标企业资产，目标企业的法律人格仍然保留，只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态，实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为，与购买股份的投资行为性质不同。

（2）股权收购：这包括对有限责任公司股份的收购，对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时，其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题，对控制式和参股式收购一样对待的。

兼并和收购之间的主要区别在于，兼并是企业之间合为一体，而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中，兼并和收购往往很难严格区分开，所以习惯上都将二者合在一起使用，简称并购。

（二） 外资并购的类型

就并购之分类而言， 常会因为分类之标准不同， 而有不同之说法， 以下仅就较常见之分类方式叙述如下:

1、按并购企业之间的行业关系划分
横向并购 相同行业的两个公司之间进行的并购，实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品，或生产工艺相近，故可以迅速扩大生产规模，节约费用，提高通用设备使用效率，还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手，容易破坏竞争，形成垄断的局面，因此横向并购常常被严格限制和监控。
国家物价局、商业部、 等


国家物价局、商业部、轻工业部、林业部、国家物资局、国家医药局、中国丝绸公司、中国烟草总公司下达《关于改进农产品价格管理的若干规定》的联合通知
1986年5月30日，国家物价局、商业部、轻工业部、林业部、国家物资局、国家医药局、中国丝绸公司、中国烟草总公司
国家物价局、商业部、轻工业部、林业部、国家物资局、国家医药局、中国丝绸公司、中国烟草总公司下达《关于改进农产品价格管理的若干规定》的联合通知

近几年，农村经济体制和农产品流通体制改革进一步深入，一九八三年七月颁发的《国务院有关部门农产品价格分工管理试行目录》有许多方面需要相应修改。为了适应农产品逐步放开搞活的新形势，做好农产品价格管理工作，根据国务院办公厅国办发［1986］23号文件的精神，现将经全国物价工作会议讨论修改的《关于改进农产品价格管理的若干规定》发给你们，请按照执行。并请结合当地实际情况，制定本地区的农产品价格管理办法和目录。在执行中，要及时总结经验，以进一步改进和完善。

关于改进农产品价格管理的若干规定
近几年，随着农村经济体制和农产品流通体制的改革，陆续下放了一批农产品价格管理权限。为了更好地运用价格杠杆，指导生产，调节供求，协调各方利益，促进农村商品经济的发展，根据中共中央关于经济体制改革的决定和我国国民经济和社会发展第七个五年计划以及当前形势的要求，对农产品价格管理作以下改进。
一、农产品价格管理实行国家定价、国家指导价和市场调节价三种形式。国家定价是计划价格，国家指导价也具有计划的性质。
要适当扩大国家指导价的品种，减少国家定价的品种，逐步形成少数重要的农产品实行国家定价，多数实行国家指导价或市场调节价。
二、国家定价系指国务院有关部门定价和县级以上政府制定的购销价格。少数关系国计民生的重要农产品实行全国统一定价，地方性的重要农产品由地方政府定价。
国家物价局和业务主管部门在国务院领导下，对以下商品实行国家定价：合同定购的小麦、玉米、稻谷（大米），主产区的大豆、豆油、花生（油）、菜籽（油）、棉籽（油）、芝麻（油）、茶籽（油）、葵花籽（油），合同定购的棉花，以及烤烟、蚕茧、甜菜、甘蔗、紧压茶原料和国营林业单位的木材。这些品种的价格调整，由国家物价局同业务主管部门联合下达。对国家定价，各地方、部门，各种经济成分的企业和个体经营者都必须严格执行，不得自行变动。
三、国家指导价是国家加强间接控制的重要手段，也是完善农产品市场体系的重要方面。国家指导价要根据各种农产品的特点，采取不同方法、分级负责。具体办法是：


1．国家对价格的指导，主要通过规定作价原则和价格水平，使价格趋势符合国家政策要求，有利于宏观控制，给生产者、消费者和经营者以比较准确的价格信息。具体价格由地方政府、地方的主管部门或企业根据产销情况、在国家规定的范围内，灵活掌握。
2．国家指导价，实行多层次管理。
各级物价部门会同同级业务部门（必要时报国务院或同级政府批准），对全国或本地区的经济发展和市场稳定有较大影响的农产品，规定指导价格的原则和水平。由国家物价局会同国务院业务主管部门管理的农产品是：生猪、猪肉、茶叶、南方集体林区的木材、麝香、甘草和主产区的绵羊毛。这些品种价格指导原则和指导价格水平的调整，由国家物价局会同业务主管部门联合下达。
各级业务主管部门对紧俏的出口物资、需要保护资源的品种以及需要地区之间调拨的主要品种，规定指导价格的原则和水平，并报同级物价部门备案。由国务院业务主管部门规定指导价格原则和水平的品种是：黄麻、红麻、松脂、松香、松节油、杜仲和厚朴。
大中城市的大宗蔬菜，必须列入当地的国家指导价的范围。
对于没有列入各级物价和业务部门指导价格的农产品，各级物价部门和业务主管部门可以视情况需要，对某些品种采取召开主要产销地区价格协调会议，通报产销趋势和成本、比价等情况，根据国家政策，协调价格，指导生产和经营。
3．国家指导价可以根据不同商品的特点，采取多种形式：包括规定一定时期的指导价格水平、浮动价格、幅度价格、最高限价或最低保护价，规定购销差率、批零差率等。并根据商品的重要程度，在指导程度上有严有宽。
4．对国家规定的指导价格，各部门及各种经济成分的企业和个体经营者都必须贯彻执行。对违反指导原则和指导价格水平的，要按违反物价政策查处。对上级规定指导价格的品种，主产区不能放开不管。
四、国家定价和国家指导价以外的农产品实行市场调节价，由生产者和经营者在国家政策规定的范围内自行定价。在价格暴涨暴跌时，各级物价和业务主管部门应及时协调指导和进行必要的行政干预，保护生产者、经营者和消费者的利益。
五、积极开展农产品的供求和价格预测，交流信息，搞好农产品成本调查和分析，是新形势下做好农产品价格工作的重要条件。各级物价部门和业务主管部门要利用各种方式和渠道，组织信息交流，及时掌握和沟通产销和价格动态。
对省以上有关部门定价和指导价格的品种，各省、自治区、直辖市物价部门每季度末向国家物价局综合报送一次价格执行情况，价格（包括市价）发生较大波动时，应及时报告。
六、各省、自治区、直辖市应根据本规定结合当地情况，制定具体实施办法。
附：国务院有关部门分工管理的农产品价格目录（略）