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国家税务总局关于税务机关征收社会保险费工作的指导意见

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国家税务总局关于税务机关征收社会保险费工作的指导意见

国家税务总局


国家税务总局关于税务机关征收社会保险费工作的指导意见
国税发[2002]124号


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局:
近年来,根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定和省级人民政府的决定,由地方税务局征收社会保险费的地区不断增多。目前,全国已有17个省、自治区、直辖市和2个计划单列市地方税务局征收社会保险费,体现了国务院和各级人民政府对税务机关的高度信任和充分肯定。最近,国务院领导对税务机关征收社会保险费问题作出明确指示,要求税务机关统一思想,提高认识,切实做好社会保险费征收管理工作。为贯彻落实国务院领导的指示精神,进一步加强和推动税务机关社会保险费征收管理工作,保证社会保险费收入及时、足额入库,为实现“两个确保”提供有力资金保障,现就税务机关的社会保险费征收管理工作,提出如下意见:
一、充分认识做好社会保险费征收管理工作的重要意义
建立和完善社会保障体系,是实践江泽民总书记“三个代表”重要思想,发展有中国特色社会主义市场经济和应对加入wto后新形势的必然要求。建立稳定、可靠的社会保障基金筹措机制,是建立和完善有中国特色社会保障体系,实现“两个确保”的首要前提。因此,社会保险费征收管理工作做得好坏,直接关系到广大人民群众的切身利益,关系到深化改革、经济发展和社会稳定的大局。税务机关肩负着筹集国家财政资金、调节社会收入分配、支持改革开放、促进经济发展的重要职能,经过多年实践,积累了大量和丰富的征管经验,培养和锻炼出一支作风过硬、业务精熟、能打硬仗的干部队伍。同时,由于熟悉和了解企业生产经营、工资水平、人员变化、财务收支等情况,使税务机关征收社会保险费具有明显优势,有利于保证和加大社会保险费征收力度。另一方面,税务机关通过征收社会保险费,扩大了收入规模,更多地参与同广大人民群众切身利益密切相关的政治、经济和社会事务,有利于提高自身的地位,发挥更大的积极作用。征收社会保险费是税务机关义不容辞的职责和义务,是税务机关贯彻落实“三个代表”重要思想和为国分忧的具体体现。因此,各级税务机关一定要充分认识到征收社会保险费的重要意义。已经负责征收社会保险费的税务机关,要认真履行国务院和地方政府赋予的职责,不辱使命,把这项工作作为一项政治任务,切实抓紧、抓好。尚未承担社会保险费征收任务的税务机关,要以积极的态度创造条件,争取早日接手这项工作,为实践“三个代表”重要思想,推动改革深入,促进经济发展,维护社会稳定,进一步完善我国社会保障体系,实现“两个确保”做出应有的贡献。
二、切实加强对社会保险费征收管理工作的领导
对于税务机关,社会保险费征收管理工作是一项全新的业务,虽然与税收征管有一些共同的方面,但也有较多的不同之处,特别在起步阶段,面临着诸多矛盾和困难。因此,能否做好社会保险费征管工作,关键在于领导重视与否。事实证明,凡是领导重视的地方,社会保险费征收管理工作就开展得比较好,工作成效较大,存在问题较少;反之,社会保险费征收管理工作矛盾较为突出,工作难有起色。各级税务机关的领导一定要以高度的政治责任心和历史使命感,从关乎今后长远发展的战略高度,重视并支持社会保险费的征收管理工作。实行税务机关征收社会保险费的地区,要将其纳入税务部门重要议事日程,从组织机构、人员、经费上给予充分保证,切实把这项工作做好。各级税务机关要实行“一把手负责制”,主要领导要深入实际和基层,研究和解决社会保险费征收管理工作中存在的困难和问题,制定切实可行的征管方案并落到实处,为做好社会保险费征收管理工作创造良好和必要的环境与条件。
三、积极做好税务机关征收社会保险费的宣传工作
征收社会保险费涉及千家万户,关系到广大人民群众的切身利益,同时,又与各个部门联系紧密。因此,大力加强宣传工作是做好社会保险费征收管理工作的重要基础。
(一)各级税务机关要主动向当地党政领导反映和宣传。已经接手社会保险费征收管理工作的地区,要通过有分析、有数据、有对比、有说服力的宣传,积极向各级党政领导反映税务机关征收管理的优势、取得的成绩、征管工作的艰辛以及遇到的困难和问题,提出进一步做好工作的意见和建议,以获得党政领导的肯定和支持。尚未接手这项工作的地区,要通过积极宣传,使党政领导认识到税务机关征收社会保险费的优势和效果,促使其尽快把社会保险费征收管理工作交给税务机关。
(二)要向社会广为宣传,使社会各方面了解税务机关征收社会保险费的艰辛、成效以及做好工作的态度和决心,从而让社会关心、了解和支持税务机关征收社会保险费工作。
(三)要向广大缴费人进行宣传。通过各种形式多样、生动活泼的宣传,使缴费人知晓缴纳社会保险费与自身利益密切相关,熟悉缴纳社会保险费的有关规定、程序和方法,了解税务机关是征收社会保险费的主体,认识到缴纳社会保险费的重要意义,从而营造出良好的社会保险费征缴氛围,减少税务机关征收管理工作的阻力和压力。
为此,各地每年至少要整理出两篇以上宣传税务机关征收社会保险费成效和经验的报道材料,通过报刊、杂志、电台、电视台等新闻媒介刊播,加大宣传力度。
四、坚决贯彻落实依法征收社会保险费的原则
依法行政是税务机关在实际工作中贯彻落实依法治国方略的必然要求。税务机关依法行政的具体表现形式是依法治税和依法征费。因此,依法征费、规范执法,是各级税务机关在社会保险费征管工作中必须始终坚持的原则。首先,在社会保险费各项征收管理工作中,要认真贯彻落实国务院《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定。其次,规范征费行为。通过制定和完善有关征收管理制度及办法,使社会保险费征收、管理和检查等各项工作有章可循,使其逐步规范化。再次,要严格执法,依法征费,应收尽收,坚决不收“过头费”。在组织社会保险费收入和清缴欠费过程中,正确和有效地运用加收滞纳金、处罚等手段,维护法律、法规严肃性。
五、大力加强和推进社会保险费征收管理信息化建设
科技加管理是今年税收工作的主题。近年来,国家税务总局党组一直强调要融会贯通地做好“依法治税、从严治队和科技加管理”三篇文章,其中,科技加管理是“依法治税、从严治队”的重要保证。只有做好“科技加管理”,大力加强和推进信息化建设,才能更好地实现“依法治税”和“从严治队”。在社会保险费征管工作中,同样要做好这三篇文章。税务机关征收社会保险费的实践充分证明,加强和推进社会保险费征管信息化建设,有利于克服税务部门人员少、任务重的矛盾,规范社会保险费各项征管工作,对于提高社会保险费征管质量和效率,科学、合理地确定缴费基数和收入计划,扩大征缴覆盖面,加强与社会保险经办机构以及劳动保障、财政、银行等有关部门之间的工作联系,有着极为重要的意义和作用。因此,各级税务机关一定要把社会保险费征管信息化建设作为一项重要的基础性工作抓紧、抓好。在充分利用目前税务机关信息化建设成果的基础上,根据实际工作需要,大力加强和推进社会保险费征收管理信息化建设,避免重复和浪费。
六、主动加强部门之间的协作配合
社会保险费征收管理工作是一项系统工程,涉及劳动保障、财政、银行等多个部门,任何一个部门工作没有衔接好,都会对征管全局产生不利影响,降低征管效率和质量。只有部门间形成整体合力,理顺工作关系,减少推诿扯皮,才能做好各项征管工作。当前,尤其要做好征管衔接工作,处理好征收数据资料的交换、整理工作,力求准确、高效,为提高征收质量奠定良好的基础。因此,各级税务机关要增强全局观念,识大体,顾大局,讲团结,求谅解,重协作,在社会保险费征收管理工作中,主动与有关部门沟通、协调,实事求是地说明情况,提出解决问题的意见和建议,争取理解和支持,确保社会保险费各项征管工作的顺利开展。
七、突出征管工作重点抓好管理
根据目前社会保险费工作分工情况,税务机关的主要职责和任务是认真贯彻执行政策,做好各项征收管理工作。为此,各级税务机关要抓住社会保险费征管工作中的重点和难点,争取年年有所突破。只有强化征收管理,才能使上劲、使好劲。从各地反映的情况看,当前工作要着重解决好以下问题:
(一)积极推动社会保险费集中、统一征收
国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定:社会保险费实行基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费(以下称“三费”)集中、统一征收。征收主体只能是税务机关,或者只能是社会保险经办机构。目前有些地区由两个机构共同征收社会保险费,不利于社会保险费征缴工作的开展。这些地区的税务机关要积极向当地政府反映,求得理解和支持,尽快实现“三费”集中、统一征收,有条件的地区也可实行“五费”统收。
(二)加强社会保险费费源管理
税务机关要全面掌握和了解社会保险费费源分布情况,摸清有效费源和重点费源,做到心中有数。要建立重点费源大户档案,将缴费数额较大的企业作为重点监控户管理,随时掌握其费源变化情况。同时,利用税务机关熟悉企业财务状况以及具有较强的征管力量等优势,结合税收征管、稽查以及所得税汇算清缴工作,定期对缴费人数、缴费基数等申报资料进行检查核实,确保费源真实。
(三)加强社会保险费缴费基数核实工作
缴费基数的确定既关系到社会保险费征收工作的全局,也关系到缴费人的切身利益。因此,税务机关应紧密结合征收管理做好这项工作。目前要着重解决缴费基数不实的问题,认真核实参保户数和参保人数,凡与缴费基数相关的项目,如缴费人数、缴费工资总额等,都应严格、仔细核定,确保真实和准确。
(四)积极参与做好社会保险费征收计划的制定工作
目前一些地方税务机关尚未参与制定社会保险费征收计划,从而给征收工作带来被动。为此,税务机关要发挥熟悉缴费单位和缴费个人相关情况等优势,求得地方党政领导的理解和支持,学习和借鉴浙江、广东、福建等地的经验,积极参与并做好征收计划的制定工作。要对参保户数、缴费单位、费率、缴费人数等情况进行认真、仔细核对,发现问题要及时与有关部门沟通,以取得共识,实事求是地制定社会保险费征收计划。
(五)加大社会保险费清欠力度
各级税务机关根据当地政府规定负责清理欠费的,要采取切实有效措施,加大清欠力度。要根据实际情况,对欠费实行分类管理,先清新欠,再清陈欠,把由于缴费人消亡等原因造成的死欠情况与有关部门沟通,协商解决办法,采取有效处理措施。对欠费大户,尤其是欠缴千万元以上的企业作为清欠重点,实行监控督缴制度。要根据清欠对象的实际缴费能力,督促企业制定补缴欠费计划,按月督缴,定期公布欠费情况和追缴情况。
八、加强社会保险费调查研究工作
税务机关征收社会保险费是一项新的工作,时间较短,实际困难和问题较多,特别是社会保险费的征收和管理脱节,各地社会保险费政策不统一、征管不规范,部门之间需要做大量协调工作等,影响了税务机关社会保险费征收管理工作的质量和效率。为此,各级税务机关要根据当前工作中的突出问题,抓住主要矛盾,积极开展调查研究,提出完善《社会保险费征缴暂行条例》的意见和建议。同时,要善于向有关地区学习,汲取好的经验和做法,为我所用,取长补短,共同提高,不断探索社会保险费征收管理工作的新路子。



国家税务总局
二○○二年九月二十九日


中国电子商务协会政策法律委员会 张雨林 江西师范大学 许红缨教授

注明:本文载《江西社会科学》2007年第1期,已刊发内容略有修改。本文未经作者许可,任何媒体不得转载。

摘 要:本文从网络环境下消费者与经营者主体资格的界定入手,详细分析了B2C、C2C交易模式中是否存在销售者和经营者;进一步阐述了网络环境下消费者权益保护面临的问题并提出合理化建议;最后深入探讨了网络环境下消费者权益保护体系的构建。

关键词:网络消费者;网络经营者;侵权;权益保护;

近年来,我国网商群体从400万迅速增长到2000万的规模,采用电子商务手段开拓交易市场,成为一股迅猛的潮流,电子商务发展前景十分可观。但网络交易过程中出现的各种损害消费者权益的情形,成为其发展的阻碍,亦对消费者权益保护提出严峻的挑战。如网络购物的侵权问题成为消费者投诉的重点,其中对B2C和C2C交易中的投诉占大部分。根据中国消费者协会发布的数据来看,2005年,涉及互联网的投诉达7189起,与上一年相比,增长幅度达到96.3%,增幅居各类投诉的首位。事实上,网络销售坑骗消费者事件的实际发生数要远远高于这一数量,因涉及金额不多或不法商家无迹可寻等各种因素,多数消费者放弃投诉的权利。如此众多的网络欺诈必然导致消费者对电子商务失去信任与信心。因此,在尊重网络交易发展规律的前提下,从法律及相关层面采取各种措施以保护消费者合法权益,对推动我国网络经济的健康发展及完善消费者权益保护体系具有重要作用。

一、网络环境下消费者与经营者主体资格的界定

电子商务中可能存在消费者与经营者的交易模式有三种:B2B、B2C、C2C,其中B2C模式中存在消费者与经营者是毫无争议的。值得探讨的是:B2B、C2C模式中是否存在消费者与经营者?
我国现行的《消费者权益保护法》并没有明确界定消费者的概念,也没有对消费者的主体资格进行说明。根据国家标准局《消费品使用说明总则》的界定,可以成为消费者主体的只能是“个体社会成员”。而目前有些学者认为若单位购买生活资料最后也是由个人生活消费而使用,那么该单位和集体是属于消费者权益法保护范围的。在这种特定情况下, “单位”、“集体”或者“组织”是否构成消费者的主体值得商榷:
首先,国际通行的规则是将消费者定位于个人。从目前法学理论界的观点和世界各国消费者权益保护法的立法惯例看,消费者的主体资格只限于个人,例如:《牛津法律大辞典》解释是,消费者是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人;国际标准化组织(ISO)消费者政策委员会定义为,为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员;《欧盟消费者远程合同指令》定义为,非出于商业、买卖、职业目的而缔结合同的任何自然人。
其次,只有自然人才能成为最终消费的主体,单位购买生活资料的基点仍是个人生活消费。消费者权益保护法所指的消费是个人消费,或者说是直接消费。在单位作为商品的买受人,服务合同的订立者时,其不能直接进行生活消费,不能作为最终消费者。法人或其他组织因消费而购买商品或接受服务应由合同法调整,而不应受消费者权益保护法调整。如果单位坚持依照《消法》来主张权利,这种情况下它相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。
最后,从消费者权益保护的立法角度看,立法宗旨是为了保护交易中弱势一方,就单位所具有的实力而言,很难将其视为市场中的弱势一方。消费者在交易过程中作为个人往往处于弱者地位,故受到消费者权益保护体系的特殊保护。且其与经营者相比较缺乏交易经验或缺乏足够的交易信息和交易能力,从而导致在交易中已不具有和对等经营者的实力,所以要求国家立法进行干预;而法人或其他组织在进行交易时,有足够的经济实力与团体力量和经营者抗衡,甚至在某些情况下处于强势地位,法律上无给予特殊保护的必要。
因此,具有消费者主体资格的只能是个人,本文将“消费者”定义为:消费者是为生活消费目的购买、使用商品或者接受商业性服务的,由国家专门法律保护其消费权益的个体社会成员。电子商务只是人们生活消费的手段之一,它没有改变消费者的定义及法律保护,所以现行法对消费者的定义适用于电子商务中的消费者。根据上文,电子商务中具有消费者主体资格的为:出于生活消费目的通过互联网购买、使用商品或接受商业性服务的个人。那么,B2B交易模式中的单位购买者不具有网络消费者的主体资格,即B2B交易模式中不存在消费者与经营者。
消费者与经营者是相对应、相对立的二者,没有经营者就没有消费者,反之亦然。我国《消费者权益保护法》对经营者的概念未作解释,也未对其主体资格进行界定。《反不正当竞争法》规定的经营者有法人、其他组织和个人。《产品质量法》用的是“生产者”、“销售者”概念,未将两者合称。实践中,经营者的概念也不明确,对其的认定没有统一的标准,我国对经营者注重的是经营许可证或商业行为。根据实际,我们认为“经营者”应该是指:指以营利为目的,从事商品生产、销售和商业性服务,并已经取得经营许可证的法人、其他组织和个人。那么在电子商务中通过网络技术手段达到营利目的,从事商品生产、销售和商业性服务的法人、其他组织和个人应该具有经营者的主体资格。在C2C交易模式中,是否存在经营者呢?我们认为个人销售者应被视为经营者,以令其对应的购买者自然成为消费者,双方行为受消费者权益保护法调整。具体理由如下:
首先,从立法角度看,网络消费者作为分散孤立的个人,实力弱、手段弱,在消费时处于不利或弱势地位,《消费者权益保护法》强调经营者与消费者处于平等地位,并且在规定中侧重于对消费者的特殊保护;在网络交易环境下,因网络的虚拟化、技术化、无纸化(电子化)使消费者更处于不利或弱势地位。且信息不对称性[①]等因素更加严重,例如:在C2C交易中,在线销售者只是披露商品信息或自己的身份信息,消费者无法对其信息作出真伪的鉴别。如果销售者披露的信息存在虚假,那购买者的权益将无法得到保障。信息不对称在C2C交易模式里表现的淋漓尽致,整个交易过程中购买者始终处于弱势地位。
其次,在C2C交易模式下,企业以个人身份注册并从事经营完全可能,而购买者很难得知与其交易的对象究竟是企业还是个人。如果法律一概将企业注册为个人用户的销售者排除在经营者的范围之外,那么与这类销售者进行交易的个人购买者不会被法律视为消费者从而无法受到特殊的保护。
再次,在C2C模式交易中,大部分的个人销售者以出售商品为业,主观上具有营利目的,客观上存在营利行为。由于网络的特性,个人销售者可以只凭借个人身份证或相关证件开设“店铺”,销售商品。其“店铺”规模及产品种类甚至可以和现实生活中的商家相媲美,甚至规模更大、种类更多。其销售方式涉及“拍卖”、零售、批发等。这类个人销售者的性质和现实生活中的经营者是一样的,唯一的区别是其不需要经营许可证就可以在网上经常性地从事经营活动。将这一类个人销售者视为经营者,更有利于网络消费者权益的保护。且当前网民对C2C交易中产生的纠纷或欺诈,都认为应当属于消费者权益保护法体系的救济范围。事实上,在C2C交易中遭受欺诈的网民很大都选择向相关的消协或工商部门投诉。
在C2C交易模式中,以何标准来确定个人销售者为经营者,这涉及到制订法律的技术问题,本文不作论述,拟提出几点考虑:1.个人销售者是否以出售商品为业,具有营利目的。2.个人销售者出售商品的数额或交易频率具体达到的标准。3.个人销售者“店铺”货物的库存量具体达到的标准。

二、网络环境下消费者权益保护面临的问题

(一)网络消费欺诈问题
网络消费欺诈是指经营者以非法占有为目的,在网络上实施的利用虚构的商品和服务信息或者其他不正当手段骗取消费者财物的行为。在网络环境下,销售者对其身份信息披露不全或虚假,购买者很难认证或无法判断销售者的真实身份。而且,在销售商品(服务)时,销售者对购买者无告知销售动机的义务,购买者只是凭借经验和习惯对销售者的销售动机进行主观判断,购买者很难断定销售者是真实销售商品还是借销售商品之名实施欺诈。只有购买者将在线销售者视为经营者时,才可能向其订购货物,支付货款。在目前网络法律规范不完善的状态下,笔者认为只要消费者将在线销售者视为经营者,或者说消费者根据销售者披露的信息判定或推断其为经营者,无论其是真实的经营者或假冒经营者身份的欺诈行为人,法律上就应当将销售者认定为经营者。这样不仅可以扩大《消费者权益保护法》的适用范围,有助于消费者在遭受欺诈后寻求司法救济。也可以借助该法对网络交易行为进一步规范,弥补现行法对网络交易监管的不足。现阶段,网络消费欺诈的手段有:低价陷阱套取货款、空头承诺骗取订金、网络拍卖欺诈等。
针对网络消费欺诈,可以尝试建立事前预防体系:(1)建立经营者信息管理中心。大力发展网络认证机构,确立合理的认证规则,建立网络信用体系,从而保证经营者的基本信息、资质证明、产品信息真实;(2)加大政府的监管力度。目前,我国对经营性互联网信息服务实行许可制度,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,但某些非经营性网站也开展营利活动,对于这样的网站,管理部门应该定期进行巡查,坚决予以处罚或取缔;(3)从立法上明确网络交易平台提供商的审查义务。大部分网络交易都是通过交易平台进行,平台提供商对在其平台上开设“店铺”的企业和个人应尽到身份审查义务,以确保交易纠纷产生后,给消费者提供经营者真实的信息;(4)可以考虑在涉及网络消费合同时,法律作这样的规定:在网络交易中,消费者的付款应先做预付款处理,交易过程完成之前,预付款所有权不发生转移。
(二)网络虚假广告问题
网络虚假广告是指经营者为达到引诱消费者购买商品或接受服务的目的而发布的关于其商品或服务的不真实的信息内容,如夸大产品性能和功效、虚假价格、虚假服务承诺等。网上广告因其特殊性,相关部门难以进行审查和监管。而网络广告是网络消费者购物的主要依据,消费者的购物决定大多根据广告文字和图像进行判断而作出。消费者很难判别广告信息的真实性、可靠性,其知情权和公平交易权大打折扣。如果消费者因误信网络虚假广告而购买了伪劣、假冒商品,不仅损害了消费者的经济利益,严重的还可能危害消费者的生命和健康安全。网络虚假广告直接涉及相关的问题有两种:一是在某些情况下,它就成了实施网络消费欺诈的一种手段。二是消费者在发现购买的商品与广告内容不符时,就引发了网络合同履行的问题。
笔者对网络虚假广告的监管有如下建议:(1)加强对经营者身份的审核与公布。经营者是网络虚假广告的发布者,对其身份进行审核与公布,有助于消费者在遭受侵权后求偿权的实现。如上海工商行政管理局对利用互联网从事经营活动的企业和个体工商户的企业登记或营业登记,北京市工商行政管理局对经营性网站的工商认证;(2)明确ISP与ICP的责任。[②]目前,许多广告由ISP或ICP收取一定费用后发布,许多非法广告也混在其中,我国法律并未对两者的责任作出明确规定,它们应当履行何种义务、承担何种责任尚不明确,这可能出现为追求经济利益而纵容虚假广告的发布;(3)明确主管部门的监管职权及相关人员的法律责任。目前可能涉及网络广告监管的部门太多,具体职责划分处于模糊状态,这不利于对网络广告内容的监管;(4)完善相关法规。有必要针对网络虚假广告等不正当引诱方式制订特殊规则,使网络广告的发布行为有法可依,加强对虚假广告的管理。
(三)网络消费合同履行问题
网络消费合同不适当履行的行为多表现在以下几个方面:(1)延迟履行。网络购物的物流配送缓慢是很普遍的事情,出于某些原因,经营者向消费者承诺的交货日期难以兑现;(2)暇疵履行。网络消费者在认购商品并发出货款后,经常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况。(3)售后服务无法保证。网络交易的最大特点就是打破了地域的限制,虽然《消费者权益保护法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务,但因为跨地域交易、经营者真实身份难以认定等因素,消费者很难实现其享受售后服务的权利。关于数字化商品的退货问题也成为《消费者权益保护法》面临的新的问题。
我国《消费者权益保护法》对经营者的合同履行期限未做规定,相关法律法规中也没有偏向消费者履行期限的规则。根据欧盟2000年10月31日生效的《消费者保护(远程销售)规则》:“供应商必须自消费者向其发出订单的30天内履行合同。无论出现任何原因,供应商未能在规定期限内履行合同,必须尽快通知消费者并返还所涉款项,通知与返还期限在履行期届满30天内。”该规则同时规定“消费者有权在最少7个工作日内撤消任何远程契约,且不需要给付违约金与说明理由。在撤消契约中,消费者承担的费用仅限于返还货物的直接费用。”我国在未来的立法中,应当考虑这两个规则,有条件的确定最长履行期限和“犹豫期”。前者可以促使经营者及时处理信息,尽快履行合同;后者可以确保消费者“退货权”的实现,同时保障经营者的合理利益。
(四)网络格式合同问题
目前,网络消费类合同中普遍采用的是格式合同形式,大多数交易条款或服务条款都是经营者事先拟定好的,消费者一般只能接受或拒绝。消费者在网络交易中经常遇到的格式合同是点击合同(click-warp contract),即消费者按照网页的提示,通过双击经营者网站的“同意”或“接受”按钮所订立的网络合同。另一种格式合同是浏览包装合同(browse-warp contract),指经营者作为合同的一方在合同中约定,访问者一旦浏览了其网站主页便于该经营者成立了合同。
很多格式合同中包含有免除经营者责任或加重消费者责任的条款;如“因网站或网站个别工作人员的过失造成消费者个人资料的丢失或泄露,网站不负责任”,“用户同意保障和维护网站及其他用户的利益,如因用户违反有关法律、法规或本协议项下的任何条款而给网站或任何其他第三人造成损失,用户同意承担由此造成的损害赔偿责任”等,这些条款往往很难被消费者所察觉。网络格式合同最大的特点是附和性,经营者在提供格式条款后,消费者要么全部接受,要么全部拒绝,没有协商的余地。经营者的格式合同中,存在着减轻、免除自己责任的条款,这些条款较高的隐藏性令消费者忽略了条款中不公平、不合理的内容。我国《合同法》给予了接受格式合同的当事人以特殊的保障。
在网络环境下,要消除格式合同是不现实的,因为“网络具有天然地适用格式合同的条件及优势”。[③]在这种情况下,政府有责任制定一些规则,规范网络格式合同订立的程序及内容,以保护消费者的合法权益:(1)经营者对合同订立程序的合理性具有提示的义务。网络经营者经常采用设置方便链接,将格式合同隐藏于其他页面等方式,使消费者无法知道合同的存在。经营者应当以醒目的标识提示消费者合同条款的存在,并在技术上设置提示程序,消费者只有阅读了格式条款后,才能缔结合同。(2)经营者对格式条款的合理性具有提示的义务。在网络交易中,消费者往往不会关注网站的服务条款,也不会审查格式合同内容。且很多网站的服务条款长达数页甚至数十页,制作非常繁杂,要求消费者充分阅读和理解格式合同内容也是不实际的。因此,让消费者在确认之前充分了解合同内容就十分重要。订立合同过程中,经营者应当提醒消费者知道网站上哪些协议、声明、通知是属于合同条款;应当以醒目、易懂的形式告知消费者关键条款内容。(3)经营者对合同内容变更的告知义务。在合同订立后,存在着经营者对合同条款进行变更或修改的情形,经营者对其变更或修改的条款内容应当履行告知的义务。
(五)网络支付安全问题
网络交易是一种非即时清结交易,通常由消费者通过信用卡或其他支付手段付款,经营者收到货款后才发货或提供服务,这区别于生活中即时清结的消费交易。我国的网络消费者开始习惯网上付款,基于我国金融服务水平和电子化程度限制,网上支付的安全还难以得到保障。随着网络交易的发展,网上付款将成为消费者履行支付义务的最主要方式。网络的开放性增加了消费者财产遭受侵害的风险,消费者在使用电子货币支付货款时可能承担以下风险:网上支付信息被厂商或银行收集后无意或有意泄露给第三者,甚至冒用;[④]不法分子盗窃或非法破解帐号密码导致电子货币被盗、丢失;消费者未经授权使用信用卡造成损失;信用卡欺诈;支付系统被非法入侵或病毒攻击等。
对于网络支付安全,除了采取当事人自律规范、从网络技术上确保交易安全等措施外,更要从法律上明确银行网络、经营者的赔偿责任,平衡其与消费者之间的权利义务。从目前各国信用卡的法律规范来看,大都偏重于保护消费者。例如,美国的《Z条例》(Regulation Z)就规定:“消费者承担的责任有限,对欺诈产生的损失,经营者承担较大风险;对事件的调查责任主要由发卡行和信用卡公司承担。”我国在制订电子货币支付相关法律时,可以借鉴其他国家的法律内容,采取对消费者权益实行重点保护的立法原则。
(六)网络消费者隐私权保护问题
网络消费中,大量的私人信息和数据等被信息服务系统收集、储存、传输,消费者的隐私权不可避免受到威胁,如:网络经营者为追求利润和利益使用甚至买卖消费者个人信息;银行的过错行为或黑客侵犯导致的个人信用卡信息被盗、丢失;大量垃圾邮件的骚扰等。
目前,我国没有专门法律对网络隐私权加以保护,而国际社会对网络环境下隐私权保护的力度已大大加强。经济合作与发展组织(OECD)1980年出台的《隐私保护与个人数据资料跨境流通指导原则》、1998年发布的《全球网络隐私保护宣言》,欧盟1995年形成的《个人数据保护指令》等,都对个人网络隐私权保护进行了详细的规定,美国、英国、德国等国家已经有了保护公民网络隐私权的法案,我国也应该尽快把网络隐私权保护问题纳入立法的轨道。立法内容应当考虑以下几点:(1)规定经营者的义务。制定隐私保护政策与措施并予以公示,对消费者面临的隐私风险有说明和提示义务,对所收集的个人信息的合理使用与限制、禁止使用的义务;(2)收集个人信息行为必须合法。经营者必须在法律的规定范围内,经主管部门许可与当事人同意后才可以进行收集;(3)个人信息的使用必须安全。经营者对其收集的个人信息的使用必须是合法的,且未经被收集人许可,不得对其信息进行公开或转让。(4)规定侵犯网络隐私权的法律责任。现阶段,在实际的操作中对于侵犯网络隐私权的行为往往适用传统隐私权的保护规则,仅把网络隐私权视为名誉权加以保护,这不利于网络隐私权的保护和网络交易的发展。(5)制订对未成年人网络隐私权的特殊保护条款。
(七)消费者损害赔偿权难以实现问题
消费者的损害赔偿权,又称求偿权。实现这种权利的前提是消费者在进行交易的过程中或使用商品和服务后,人身或财产遭受了一定的损害。损害赔偿权实际是法律赋予消费者在利益受损时享有的一种救济权。
网络的特性和相关法律的缺失使网络经营者和消费者之间产生大量的纠纷。当消费者发现自己权益遭受侵害后,因无法得知经营者的真实身份或者经营者处于其他地区而无法或不便寻求救济。而且过高的诉讼成本、举证的困难性、网络交易纠纷的管辖权与法律适用的不确定也导致消费者容易放弃救济权。网络与电子商务的发展速度越来越快,如何更好的保障网络交易的发展,保护网络消费者的合法权益,保证网络消费者在遭受侵权后迅速、方便的寻求救济,这成为了立法面临的新的问题。

三、网络环境下消费者权益保护体系的构建
  涉外贴牌加工是国际加工贸易中的一种主要方式,贴牌加工过程中存在多类型的商标侵权,侵权原因亦是多方面的,本文所探讨的商标侵权问题主要围绕域外合法商标与域内注册商标的冲突展开,即在国外拥有商标权或使用权的企业或个人委托国内企业进行贴牌加工,但该商标未在我国注册,与该商标相同或相似商标在我国已被第三方在相同或相似商品上注册,贴牌产品最终全部出口至国外的情形。这种贴牌加工行为是否构成商标侵权?自2002年“耐克”商标案起,直至后续的“BRI”商标案、“HENKEL”商标案、“JOLIDA”商标案等相似情形的一系列案件,每起案件的判决都在学术界、实务界引发激烈争论,甚至遭受质疑。对贴牌行为该如何定性?是以商标法规的实务适用为立足点,还是该从商标法理的层面进行分析,亦或是应从宏观经济发展大局出发,立场的不同也就决定了观点的不同,自然也就无法形成一致意见。

  一、现有法律框架与贴牌加工行为的侵权定性

  (一)相关法律法规解读

  我国《商标法》第五十二条第(一)款规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属侵犯注册商标专用权。从字面上看,只要未经许可的使用即构成侵权,而并未提及是否会产生混淆、是否给商标注册人造成损害结果等其他考量标准,对于“何为同一种或类似商品”、“何为相同或者近似商标”、“何为使用”在《商标法实施条例》以及相关司法解释中有进一步的界定。《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定,对外贸易经营者在从事进出口活动中,对他人指定或者提供使用的商标不得与已在我国相同或类似的商品上注册的商标相同或者近似。虽然该条规定直接指向涉外贴牌加工行为的认定,在实务操作中有一定的指导,但该规定仅是部门规章,并未上升为法律条款。

  (二)司法裁判的基本立场

  对于涉外贴牌加工行为的定性,实务界的意见倾向于认定其构成商标侵权。从最初的“耐克”案到后续的“BRI”案、“HENKEL”案的处理结果看,均最终判决加工方的行为构成商标侵权,承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任或是维持行政机关的行政处罚决定,其裁判的法律依据均引用了《商标法》第五十二条第(一)款之规定,其理由主要是认为我国商标侵权并不以“混淆可能性”为构成要件,不在国内销售,不会造成混淆均不影响商标侵权的认定。以“BRI”案为例,其裁判文书中写道:“认定是否构成商标侵权,并非以造成混淆或误认为构成要件,而是以是否在相同或相似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标,是否造成混淆或误认,仅是判断商标是否近似的要件,而非判断是否构成商标侵权的直接要件。”认定商标侵权的理由还包括商标的地域性特征,即使定作方在国外对相关商标拥有合法的专有使用权,但其权利并不产生域外效力,在我国境内不受保护。

  对于涉外贴牌加工行为的认定大多法院都作出了肯定侵权的裁判,但在司法实践中,也存在不同的探索。较为典型的是上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司侵犯商标专用权纠纷案,一审认为由于涉案产品全部出口,未在中国市场实际销售,中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能,判定不构成商标;二审认为涉案产品所贴商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,判定维持原判。

  北京高院曾认为,造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。贴牌加工是基于有权使用商标人的明确委托,并且受委托贴牌加工的商品不在中国境内销售,不可能造成相关公众的混淆、误认,不应当认定为侵权。该意见十分贴合学术界、企业界所发出的声音,但鉴于商标法律和法规的立法情况,该意见最终被摒弃。最高院目前并没有给出明确的意见,仅在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出,妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。

  (三)与裁判立场相区别的观点

  当前学术界大多对法院的裁判立场持相反的态度,认为涉外贴牌加工行为不构成商标侵权,其理由集中在以下几个方面:1、商标侵权应当结合是否会使相关公众对商品产生混淆或误认来进行综合判断,定牌加工商品与国内注册商标的商品分属于境内、境外两个不同的销售市场,不可能使相关公众对商品的来源产生混淆或误认;2、加工方与定作方之间系加工承揽关系,单纯的贴牌行为并非“商标意义”上的使用,仅是加工产品的一个环节,并未发挥出商标应有的识别功能,标牌本身价值的大小并不影响加工方的收益;3、判定某行为具有违法性,除了该行为符合法律规定的构成要件外,还需对社会在常态下产生有危害后果的可能性,涉外贴牌加工行为并未给国内注册商标人造成实际或预期损失。

  对于涉外贴牌加工的侵权之争,在笔者看来,主要是围绕如何理解和适用我国《商标法》第五十二条第(一)项规定的商标侵权行为展开的,实务界立足现有法律框架作出的侵权认定本身并无不妥,但难免会留下机械形式化裁决的诟病。学术界则更多地从商标法理的层面去诠释法条,试图找出否定侵权的论据。

  二、贴牌加工行为侵权与否的法理分析

  (一)商标侵权的认定是否以混淆为要件

  混淆作为商标法理论体系的基础性概念,在商标保护和侵权判定中具有极其重要的地位。对于混淆的认定,在世界范围内形成了不同的法例。美国在《兰哈姆法》直接规定有导致“混淆可能性”的行为属于商标侵权行为。欧盟在《商标指令》中规定,因其与注册商标相同或者近似,所使用的商品或服务相同或者类似,其使用可能会在公众中造成混淆,包括与注册商标产生联系的可能性的标识,所有人有权禁止任何第三人在商业活动中未经其同意在使用。Trips协议则规定,只要存在混淆的可能性,注册商标所有权人就有权阻止任何第三方在贸易过程中将与其注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似的商品或服务上。在商标与商品或服务均相同的情况下,混淆可能性可直接推定。我国《商标法》直接规定在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权,未提及“混淆”与“混淆可能性。”有些专家认为,我国的该种法例与Trips协议是十分贴切的,因为Trips协议对相同商品或服务上使用相同商标的情况下,推定其具有混淆的可能性。由于混淆是假定的,它就不再作为一项独立的要求,以及不必根据证据认定,对其进行的保护就是绝对的。但部分专家则认为推定有导致混淆的可能性,而非必然导致混淆,既然是推定,就是可以用证据推翻的。

  对于涉外贴牌加工行为,由于贴牌产品全部销往国外,不会引起国内的相关公众产生混淆,外界对此均无过多争议。因此是否将混淆作为商标侵权的构成要件,从某种意义上来说,直接影响对贴牌行为侵权与否的定性。现有我国商标法并未将混淆纳入商标侵权认定的构成要件,理论界的大多专家、学者认为未将导致混淆作为侵权构成要件是我国商标法的重大缺憾,大力呼吁应在商标法第三次修改中确定混淆在商标法体系中的基准性地位,把其作为商标侵权认定的一般构成要件。但从《商标法》2007年8月30日修改稿的内容来看,这一建议并未被立法部门所采纳。在笔者看来,应将混淆纳入商标侵权的一般构成要件。首先,虽然我国现有的商标法没有直接将混淆规定为商标侵权的一般构成要件,但有关司法解释和实践中形成的相关理论确定了混淆在我国商标保护和侵权判定中的重要地位。商标法对混淆的含糊其辞,易导致执法者难以作出准确的判断。其次,近些年来商标保护的异化现象引起了大家的关注,淡化理论的提出似乎削弱了混淆理论的基准性地位,有些专家认为不以混淆作为商标侵权的前提,恰恰符合这一新的趋势,更具有前瞻性。但在笔者看来,商标淡化引发的商标侵权在多数情况下是可以用混淆理论加以解决的,淡化和混淆之间的存在很大程度上的交集,对其采用应保有相当审慎的态度。法律的制定固然需要一定的前瞻性,但过于超前将无法适应现实的需求,效果往往适得其反。第三、商标的相同或近似是认定商标侵权的关键性因素,我国司法解释规定商标近似的认定需考虑是否构成混淆。事实上构成混淆的两商标未必近似。本应商标近似为因,消费者混淆为果,司法解释的规定有倒因为果之嫌,易导致判断结论与生活常识不符,裁判说理前后矛盾的现象发生;最后,虽然混淆理论在商标法律实践和理论研究中具有核心位置,但也最具争议,由于混淆可能性的判断具有相当主观色彩,扩大了法官自由裁量,容易引发法律适用的不确定性。但笔者认为恰恰是因为混淆判断的主观性,才有助于达到个案衡平,才能更好地应对商标权利扩张带来了新问题。对于法律适用的不确定性则无需太多担忧,从世界范围看,虽然各国对混淆认定的立法例有所区别,但大多裁判案例最终的结论却殊途同归。

  (二)何为“商标的使用”

  我国《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。《商标法》2007年8月30日修改稿吸收了条例的规定,将商标的使用界定为在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器……。

  对于涉外贴牌加工过程中的贴牌行为是否属于“商标使用”,一直存在不同的观点。一种观点认为,在加工过程中贴附标识的行为,即属于商标使用,该行为完全符合条例之规定;另一种观点则认为,由于贴牌加工的商品不在国内销售,在国内市场不发挥识别商品来源的功能,未体现商标标识性功能的使用不是商标法意义上的使用。笔者倾向于后一种观点。

  就商标法的理解和适用而言,许多具体问题的解决最终都将归结于商标和商标权的法律属性。区分商品来源的识别性是商标的基本属性,即使注册的商标,若不再具有识别性,也难以得到商标法的保护。商标权人对其商标并不享有绝对的垄断权,不管是臆造商标,还是非臆造商标,都是社会符号的组成部分,人人皆可在不损害商标的标识性的前提下正当使用。

  我国条例规定的商标使用行为并没有限定使用范围,而仅仅从行为的客观表象上来判断是否构成商标使用,这无疑会进一步扩大《商标法》第五十二条第(一)款的适用范围,将阻碍人们的其他权利。大多发达国家如美国、欧盟等都将商标的使用限定在商业活动范围内。我国立法者似乎也意识到了这个问题,在《商标法》的修改稿中将商标的使用限定在商业活动中,这点无疑是值得肯定的,因为只有在商业活动中,在销售流通环节,当商品进入市场,走进消费者,商标的标识属性才得以发挥,相关消费者才能借助商标区分商品的来源。

  贴牌行为从表象上看是将商标贴附于产品之上,形式上符合条例的商标使用的描述,但实质上该贴附行为对于国内市场系不发挥任何商标识别功能的机械式生产行为。从涉外贴牌加工合同订立之初就已决定贴牌产品最终不会进入国内的商业流通中,不会影响或削弱到国内注册商标标识功能的发挥,相关消费者对其选购的产品不会产生误认。这种贴牌生产环节在内,商品流通环节在外的特殊贸易形式,与国内注册商标商品存在于不同的商业流通中,无交集也就无冲突。对于有些学者认为加工方交付产品的行为系销售行为的观点,笔者认为加工方是在付出劳务的前提下获得对价而并非出售商品,其向定作方交付货物的行为也并非销售行为。因此,笔者认为涉外贴牌加工过程中的贴附行为并非商标法意义的使用。

  (三)侵权行为的成立是否以损害发生为必要

  所谓“侵权行为”一般是指侵害他人权益的行为,既有侵害行为的存在,自然就有损害结果的发生。我国《商标法》第五十二条第(五)项将“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”作为商标侵权的兜底规定,表明一切商标侵权行为均会给他人的商标专用权造成损害及损害的可能,损害及损害的可能系商标侵权行为的共同特征。在笔者看来,商标侵权行为的成立须以损害发生为必要,商标保护一般基于两种层次,一种是对可能造成注册商标人损害行为的预防,一种则是对已造成注册商标人损害行为的禁止。大多商标侵权行为遵循着以下规律:存在侵权故意—使用相同或相似的商标—构成混淆—给商标注册权人造成损失,当然也有未实际发生损失,但存在损失可能性的情形。

  商标权作为一种知识产权,其损失往往处于一种不可估计的进行时状态,应将侵权行为制止在进入流通渠道之前,也就是实际损失发生之前。这一观点笔者是完全认可的,从知识产权法条中相关诉前禁令的规定,我们就可得知。但若一行为,通过事前预期以及事后证明都不会给商标权利人造成损害,那对该行为还有无禁止的必要呢?涉外贴牌加工行为从加工承揽合同订立,到贴牌加工,再到交付货物,最终货物被运往国外,从最初即可预见不会给国内商标权人造成损害或是损害的可能,那么将该种行为列为商标侵权行为加以禁止事实上是毫无意义的,也与侵权保护法的宗旨相违背。

  大多认定贴牌行为构成商标侵权的案例,在侵权认定部分并不考虑是否有损害或损害可能性的发生,在赔偿数额部分,则会考虑是否给商标注册人造成损失,大多法院最终都适用法定赔偿,参考商标知名度、合理支出等等因素酌情认定,鉴于涉外贴牌加工的产品均销往国外,实际上不会给商标权人造成损失或损失的可能性,因此,法院最终判决的赔偿数额往往远低于商标权人的诉讼请求。笔者认为侵权行为损害赔偿请求权,应以发生的实际损害为要件,若无损害,则无赔偿。对于不会发生实际或预期损害的行为适用法定赔偿酌情认定一定的赔偿金额,实际上是对自由裁量权的滥用,是有失公平的判罚。