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国家税务局关于各种要货单据征收印花税问题的批复

时间:2024-07-26 01:21:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9211
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国家税务局关于各种要货单据征收印花税问题的批复

国家税务总局


国家税务局关于各种要货单据征收印花税问题的批复
国税函发[1990]994号

1990-08-13国家税务总局


江苏省税务局:
  你局苏税三(90)025号请示收悉。关于外贸企业在国内组织货源开具的各种要货单据和商业企业组织货源开具的要货成交单据是否应贴印花税票的问题,经研究,批复如下:
  一、外贸企业开具的各种要货单据,是按照有关部门的供需计划,以对外贸易合同为依据,与供货单位订立的购销合约。有些要货单据,虽然在填制和使用上,形式不够规范,条款不够完备,手续不够健全,但具有合同的性质和作用。因此,外贸企业开具的各种名称、各种形式的要货单据,均应按规定贴花。
  二、商业企业开具的要货成交单据,是当事人之间建立供需关系,以明确供需各方责任的常用业务凭证,属于合同性质的凭证,应按规定贴花。



国家税务总局

一九九○年八月三十一日


株洲市人民政府办公室关于印发《株洲市生猪规模养殖场管理办法》的通知

湖南省株洲市人民政府办公室


株洲市人民政府办公室关于印发《株洲市生猪规模养殖场管理办法》的通知

株政办发〔2008〕15号


各县市区人民政府,市政府各有关局委办:

  经市人民政府研究同意,现将《株洲市生猪规模养殖场管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



  二○○八年七月三十一日





  株洲市生猪规模养殖场管理办法

  第一章总则

  第一条为加强和规范我市生猪养殖管理,促进生猪养殖业健康发展,确保肉品消费安全,根据《中华人民共和国动物防疫法》、《中华人民共和国畜牧法》、《农产品质量安全法》及《兽药管理条例》等有关法律、法规、规章的规定,结合我市实际特制定本办法。

  第二条本办法所指生猪规模养殖场(以下简称养猪场)为本市行政区域内存栏能繁母猪25头以上,年出栏生猪500头以上的养猪场。

  第三条凡在本市行政区域内建设或者经营养猪场的单位和个人,必须遵守本办法。

  第二章建设条件

  第四条场址选择:

  (一)符合当地畜牧业发展与用地规划要求。

  (二)地势高燥、开阔、背风向阳,在村庄的下风向,距铁路、公路、城镇、居民区、学校、医院以及其它畜禽养殖区500米以上。通风良好,便于排放雨水、生产与生活污水。

  (三)远离旅游区、河流水源、工业区、畜产品屠宰生产加工区和污染区,离交通要道有足够的卫生防疫间距。

  (四)场区必须“三通”,即:通水、通电、通路(入场区道路及场区内道路须硬化),水源洁净,环境条件良好。

  第五条养猪场布局:

  (一)按照自繁自养、全进全出的管理模式进行规划建设。

  (二)管理区包括:场区办公室和值班室,室内须悬挂各项管理制度及免疫程序。

  (三)生产区包括:猪舍、更衣室、消毒池、隔离舍、兽医室、出猪台和粪污处理区。

  (四)生产辅助区包括:饲料厂、仓库、水电房。

  (五)生活区包括:生活设施、环境绿化、防护隔离带、职工活动场所等。

  (六)无害化处理区包括:病猪隔离室、病死猪填埋井、粪污无害化处理设施(沼气池、粪便发酵池、污水三级沉淀池等)。

  (七)净道和污道。场区内净道和污道分开。人员、生猪和物资运转采用单向流转制,净道主要用于生猪周转、饲养员行走和运料等,污道主要用于粪便等废弃物清理。

  第六条建筑要求:

  (一)猪舍建筑设计符合本省气候环境条件达到防暑、防寒要求,室内空气流通良好。

  (二)猪舍建筑必须能预防一般的冰冻、冰雹等自然灾害,耐火性能应不低于砖瓦房耐火性能;栏距8-12米。

  第三章排污处理

  第七条养猪场粪污排放,应当符合国家排放标准。必须设置符合环保要求的畜禽粪便的堆放场所,实行无害化处理。必须将猪粪生产沼气或有机肥料,污水经三级沉淀才能排放。不得任意向水体或者其他环境直接排放生猪粪便、沼液、沼渣或者污水等。

  第四章引种管理

  第八条引入种猪品种必须是通过国家畜禽遗传资源管理委员会审定或鉴定的品种、配套系或国家批准引进的外来品种和配套系,种猪质量符合本品种相关标准。

  第九条种猪必须来源于无规定动物疫病区,无一、二类烈性传染病及其它对生产和产品影响较大的传染性疾病;且种源场具有种畜禽生产经营许可证、可提供种猪合格证明、有效检疫合格证明和种猪系谱。

  第十条从省外引入的种猪,须向当地动物卫生监督部门申报,按规定进行检疫、消毒、隔离饲养45天,观察无异常后方能转入猪场。

  第十一条销售种猪不得有下列行为:

  (一)以其他种猪品种、配套系冒充所销售的种猪品种、配套系;

  (二)以低代别种猪冒充高代别种猪;

  (三)以不符合种用标准的生猪冒充种猪;

  (四)销售未经批准进口的种猪;

  (五)销售未附种猪合格证明、检疫合格证明、系谱的种猪;

  (六)销售未经审定或者鉴定的种猪品种、配套系。

  第十二条种猪场销售商品代仔猪,应当向购买者提供其销售的商品代仔猪的免疫情况、饲养技术要求和有关咨询服务,并附动物防疫监督机构出具的检疫合格证明。销售种猪和商品代仔猪因质量问题给养殖者造成损失的,应当依法赔偿损失。

  第五章饲料与饲养

  第十三条养猪场饲料中无瘦肉精等国家或行业规定禁用的添加药物、无超标添加药物,饲料的贮放与加工配制操作规范。

  第十四条养猪场应当遵守国务院兽医行政管理部门制定的兽药安全使用规定,建立用药记录制度。禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。禁止将人用药用于动物。严禁在休药期间使用禁用药品。

  第十五条养猪场不得有下列行为:

  (一)使用未经高温处理的餐馆、食堂的泔水饲喂生猪;

  (二)在垃圾场或者使用垃圾中的物质饲养生猪。

  第六章动物防疫

  第十六条凡经营养猪场的单位和个人,必须向当地畜牧兽医行政主管部门申领《动物防疫合格证》后,方可建设或者经营。经营种猪场的单位和个人,还需要申领《种畜禽生产经营许可证》,方可经营。

  第十七条已领取的《动物防疫合格证》、《种畜禽生产经营许可证》有效期满,持证人仍需继续经营的,必须在期满前3个月内向当地畜牧兽医行政主管部门提出申请,审查合格换发新证后方可继续经营。

  第十八条养猪场的每批生猪进栏养殖,必须按规定当天向当地动物卫生监督机构报验;每批生猪出栏上市,必须按规定提前三天向当地动物卫生监督机构报检。当地动物卫生监督机构应及时派员检验、检疫,并办理有关手续。养猪场需运输生猪、生猪产品的,必须提供检疫证明方可托运,承运人必须凭检疫证明承运。

  第十九条国家资金扶持与奖励项目所需认定养猪场年出栏生猪数,以当地动物卫生监督机构检疫数为重要依据。

  第二十条养猪场必须按要求免疫,口蹄疫、猪瘟、猪蓝耳病等重大动物疫病免疫率达到100%。同时对免疫合格的生猪佩挂免疫标识管理。

  第二十一条养猪场所需口蹄疫、猪瘟、猪蓝耳病等国家规定强制性免疫的疫苗,由当地动物卫生监督机构统一无偿供应,禁止使用从非法渠道购进的疫苗。

  第二十二条养猪场发现疑似口蹄疫、猪瘟等重大动物疫情,应如实及时向当地动物卫生监督机构报告。任何单位和个人对重大动物疫情不得瞒报、谎报、迟报,不得授意他人瞒报、谎报、迟报,不得阻碍他人报告。

  第二十三条养猪场应当做好消毒灭原工作,定期对栏舍、场地进行消毒。养猪场要设置车辆消毒池,运载畜禽车辆进出都应消毒。

  第二十四条养猪场必须自觉接受当地畜牧兽医行政主管部门的监督管理,应当接受动物卫生监督机构对猪瘟、伪狂犬病、蓝耳病、布鲁氏菌病、口蹄疫等疫病及免疫抗体水平监测和药物残留检测。

  第二十五条染疫生猪及其排泄物、染疫生猪的产品、病死或者死因不明的生猪尸体,必须按照国务院兽医行政主管部门的有关规定严格处理,不得随意丢弃。

  第七章养殖档案

  第二十六条养猪场应建立养殖档案,并载明以下内容:

  (一)生猪的品种、数量、繁殖记录、标识情况、来源和进出场日期;

  (二)饲料、饲料添加剂、兽药等投入品的来源、名称、使用对象、时间和用量;

  (三)检疫、免疫、消毒情况;

  (四)生猪发病、死亡和无害化处理情况。

  第二十七条养猪场每季末向县级畜牧兽医行政主管部门上报存栏、出栏情况,并以此作为落实国家有关扶持政策的依据。

  第八章法律责任

  第二十八条依据《兽药管理条例》第六十二条规定未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的,或者使用禁止使用的药品和其他化合物的,或者将人用药品用于生猪的,责令其立即改正,并对饲喂了违禁药物及其他化合物的生猪及产品进行无害化处理;对违法养猪场处1万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第二十九条依据《畜牧法》第六十一条规定销售、推广未经审定或者鉴定的生猪品种的,由县级以上人民政府畜牧兽医行政主管部门责令停止违法行为,没收生猪和违法所得;违法所得在五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,并处五千元以上五万元以下罚款。

  第三十条依据《畜牧法》第六十二条规定无种畜禽生产经营许可证或者违反种畜禽生产经营许可证的规定生产经营种猪的,转让、租借种畜禽生产经营许可证的,由县级以上人民政府畜牧兽医行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得;违法所得在三万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,并处三千元以上三万元以下罚款。违反种畜禽生产经营许可证的规定生产经营种猪或者转让、租借种畜禽生产经营许可证,情节严重的,并处吊销种畜禽生产经营许可证。

  第三十一条依据《畜牧法》第六十四条规定使用的种猪不符合种用标准的,由县级以上地方人民政府畜牧兽医行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得;违法所得在五千元以上的,并处违法所得一倍以上二倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五千元的,并处一千元以上五千元以下罚款。

  第三十二条依据《畜牧法》第六十五条规定有以下行为之一的由县级以上人民政府畜牧兽医行政主管部门或者工商行政管理部门责令停止销售,没收违法销售的生猪和违法所得;违法所得在五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,并处吊销种畜禽生产经营许可证或者营业执照。

  (一)以其他种猪品种、配套系冒充所销售的种猪品种、配套系;

  (二)以低代别种猪冒充高代别种猪;

  (三)以不符合种用标准的生猪冒充种猪;

  (四)销售未经批准进口的种猪。

  第三十三条依据《动物防疫法》第七十三条规定有下列行为之一的,由动物卫生监督机构责令改正,给予警告;拒不改正的,由动物卫生监督机构代作处理,所需处理费用由违法行为人承担,可以处一千元以下罚款:

  (一)对饲养的生猪不按照动物疫病强制免疫计划进行免疫接种的;

  (二)种猪未经检测或经检测不合格不按规定处理的;

  (三)生猪、生猪产品的运载工具在装载前卸载后没有及时清洗、消毒的。

  第三十四条依据《动物防疫法》第七十七条有下列行为之一的,由动物卫生监督机构责令改正,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处一万元以上十万元以下罚款:

  (一)兴办养猪场和隔离场所,未取得动物防疫条件合格证的;

  (二)未办理审批手续,跨省、自治区、直辖市引进种猪及其精液的;

  (三)未经检疫,向无规定动物疫病区输入生猪的。

  第三十五条依据《动物防疫法》第七十八条规定经营、运输的生猪未附有检疫证明,由动物卫生监督机构责令改正,处同类检疫合格生猪货值百分之十以上百分之五十以下罚款;对货主以外的承运人处运输费用一倍以上三倍以下罚款。

  第三十六条依据《动物防疫法》第八十条规定有下列行为之一的,由动物卫监督机构责令改正,处一千元以上一万元以下罚款:

  (一)不遵守县以上人民政府及其兽医主管部门依法做出的有关控制、扑灭动物疫病规定的;

  (二)藏匿、转移、盗掘已被依法隔离、封存、处理的生猪和生猪产品的;

  (三)发布疫情的。

  第三十七条依据《动物防疫法》第八十三条规定有下列行为之一的,由动物卫生监督机构责令改正;拒不改正的,对违法行为单位处一千元以上一万元以下罚款,对违法行为个人可以处五百元以下罚款:

  (一)不履行动物疫情报告义务的;

  (二)不如实提供与动物防疫活动有关资料的;

  (三)拒绝动物卫生监督机构进行监督检查的;

  (四)拒绝动物疫病预防控制机构进行动物疫病监测、检测的。

  第三十八条依据《畜牧法》第六十六条规定养猪场未建立养殖档案的,或者未按照规定保存养殖档案的,由县级以上畜牧兽医行政主管部门责令限期改正,可以处一万元以下罚款。

  第九章管理责任

  第三十九条县级以上畜牧兽医行政主管部门负责本行政区域内养猪场的管理,对每个养猪场明确管理负责人,并提供良好服务。养猪场要主动遵守相关法律法规,接受畜牧兽医行政主管部门的依法管理。

  第四十条县级以上畜牧兽医行政主管部门要做好养猪场生产情况统计台帐,并每季末上报电子文档到市畜牧水产局。

  第四十一条生猪防疫检查以养猪场为重点,扶持资金以规模养殖量为主要依据,未统计的不予上报。

  第四十二条本办法自发布之日起计算三十日后实施。由市畜牧水产局负责解释。


对民事诉讼标的理论的解读

周成泓


[内容摘要]诉讼标的可以从功能和学说史两个方面进行界定,诉讼标的具有重要的理论意义,我国诉讼标的的理论研究存在缺陷,应当重新构建我国的诉讼标的理论。
[关键词]诉讼标的;概念;意义;反思;构建

诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一,具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的“脊梁骨”,是民事诉讼学法学理论的基础,起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题,它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连,是解决诉的制度,二重起诉的禁止,诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提 。[1]
一、诉讼标的的概念及其来源
诉讼标的理论主要集中于大陆法系的德、日两国,至于法国,虽然没有像德国、日本那样持久、激烈的诉讼标的理论的争论,但是诉讼标的的概念和诉讼标的理论在法国民事诉讼中仍然具有十分重要的作用。一般认为,英美法中不存在系统的诉讼标的理论,英美是用诉讼对象(SUBJECT MATTER OF ACTION)这一术语来表达大陆法系中的“诉讼标的”概念。英美并不是经常用SUBJECT MATTER OF ACTION来表述争议的法律关系或原告向被告提出的请求,只是在揭示某一级法院的权限范围(SUBJECT MATTER JURISDICTION)时才用到它; [2]英美一般是通过具体的程序操作是诉讼对象和审理范围确定化,并在此基础商解决既判例范围问题。是大陆法系国家的法律用语,而且主要是理论研究领域的范畴。在英美法系,没有明确的诉讼标的理论,只是通过具体的程序操作使诉讼对象(subject)和审理范围确定变化,并在此基础上解决既判力范围问题。虽说诉讼标的是个十分重要的概念术语,然而大陆法系的民事诉讼法典,却没有对之进行明确定义,这就给学者们对之进行各种解释留下了广泛的空间。不过,其基本含义却是十分明确的,即主要是指原告为了启动诉讼而提出有关自己实体利益的主张 。[2]总体来看,诉讼标的概念有两个方面的来源:
(一)功能方面的来源
诉讼标的概念实际是一种被用来区别、界定纠纷,并对纠纷进行分解加工,或加以重新定义、重新结构的工具,起源于处理解决纠纷的现实需要。与一般的纠纷处理解决不同,由于诉讼的特殊性质,依据一定的框架来区别、分析对象,或对其重新加以定义和结构成为一种制度性要求,这样的形成和加工被认为必须是类型化的,具有普遍适用的性质。而划分诉讼解决具体对象之最小单位的基准或理论框架就是诉讼标的。
(二)学说史上的来源
诉讼标的概念的原型直到19世纪后半期才在德国民事诉讼法学界得以确立,而这一时期正是德国民事诉讼法学本身作为一套独立的学说体系得以确立的阶段。在民事诉讼法学科形成的过程中,作为结构民事诉讼法学理论之基石并起到了贯穿及统合整个体系作用的,就是“诉讼标的”概念。
二、诉讼标的理论在民事诉讼中的意义
日本学者井上治典曾经说过:“诉讼标的概念,对研究民事诉讼法学的学者来讲,就像一座必须经过的桥。” [3]由此可见其在民事诉讼中的意义。笔者以为,诉讼标的理论涉及到了以下重要的理论和实践问题。
(一)诉讼标的是民事诉讼的构成要素,是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时,必须要求根据一定的框架来分别对象,或重新将其定义和结构成一种制度性要求,且这种形成和加工被认为是定型化的,具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的,它是民事诉讼的客观要素,是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容,要求法院裁判的对象就是诉讼标的,法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的,其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连 。[4]
(二)诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据
无论是大陆法系还是英美法系,三大诉讼都是排斥重诉的,也即原告或上诉人不得就同一事件对同一被告以同一理由两次起诉,否则法院就会以后诉不合法裁定不予受理或者驳回起诉。判定前后诉是否同一,关键是看诉讼标的是否相同。诉讼标的不同,肯定不属于重诉,而诉讼标的是否相同,与诉讼标的理论密切相关。如果对诉讼标的作概略的区分,则形成单一的诉讼标的,此时对同一诉讼标的在形成个别的诉讼请求时,就会涉及到重复起诉的问题。而如果对诉讼标的作细化分析、定义,则形成个别诉讼标的,此时禁止重诉原则就很难得以适用。
(三)诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键
当诉讼标的是复数时,法院将其一并审理,就叫做诉的合并。在同一诉讼中当作为审理客体的诉讼标的发生变化时,就发生诉的变更。诉的分离是将一个诉分开为几个诉进行审理,诉的追加是指当事人在起诉的标的之外提出一个或一个以上新的诉。
三、对我国大陆民事诉讼标的理论的反思
(一)从我国民诉理论体系来看,诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素,至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加,如何解释“一事不再理”原则,如何解决当事人适格问题,如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题,并没有引起学者们的足够重视,以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平[5]。 正是如此,所以我们可以说,至目前为此,我国的民事诉讼标的理论仍是粗糙的、肤浅的,已有的一些研究基本停留在介绍国外的相关理论成果,然后简单地抛出“适合我国国情的理论体系”,不仅本身未形成完整的理论板块,而且也无法与民事诉讼理论中的其他“板块”进行整合,更无法用来指导司法实践。在我国当前的民事诉讼体制下,当需要判断一个案件是否属于重诉,当事人是否合格,如何处理诉的合并、分离、变更和放弃等问题时,当需要确定审理裁判的对象和范围的时候,法官完全可以不理会已方的极为粗糙的几个民事诉讼法法律条文,而径直凭着自己的感觉作出自认为八九不离十的决断。
(二)任何一种理论都有其生长的土壤,我国学者要构建自己的民事诉讼标的理论,也必须认真考虑我国的具体国情,包括社会现实和理论现实。社会现实包括当前世界范围内的发展趋势、潮流和时代主题,我国现阶段政治、经济、社会、文化等方面的一些情况,如建立政治文明对我国整个法律体系的影响,等等。理论现实,既要关注法学理论的现实,也要关注法学以外学科,如哲学、经济学等学科的理论现实,因为所有的学科都是相通的,都是对人类生活的阐释,只是其侧重点不同而已。就作为民事诉讼的理论基础来讲,我们在构建诉讼标的理论时应当考虑到我国现行民事诉讼法的指导思想、民事诉讼法的基本任务、民事诉讼法的适用范围等。要立基于上述现实,在弄懂外国诉讼标的理论后有选择地进行移植。
此外,我国的民事司法实践也要为创建科学的民事诉讼标的理论作出贡献,要强化“程序公正”意识,彻底改变法院“重实体、轻程序”的观念和做法,逐步实行规范化、精密化司法。
四、对构建我国民事诉讼标的理论的一些设想
在构建我国民诉标的理论时,必须考虑我国的现实国情,如当事人的法律意识和法官的素质并且要注意同民事诉讼理论体系其他板块的协调性。笔者对构建我国民事诉讼标的理论体系的设想如下。
(一)诉讼标的理论研究方法
黑格尔曾经说过:“要理解一个伟大的意义,本身需要有宽广的视野。”要理解民事诉讼的伟大意义,当然也需要宽广的视野。就我国民事诉讼法学界以往的研究来说,存在着视野狭小、思维单一的弊端,往往只是局限于民事诉讼这一个范围,与民事司法实践结合不够,也没有从保障人权这个变化的视野来进行研究。除了要注意程序法和实体法相结合外,笔者以为,还应当重视以下方法。
1.当事人程序基本权保障角度
二战以后,有关宪法和民事诉讼程序关系的学术讨论开始成为民事诉讼法学界的世界级课题,正确理解宪法和民诉法的关系,对于维护合理和公正的法律程序以及丰富人们的法律生活将起到极其重要的现实意义和深远的历史意义[6]。 从现代国家的公共职能立场出发,审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权,我们在对诉讼标的进行研究时,也必须将保障当事人的程序基本权问题作为根本出发点,无论是在理论的构造还是在司法实践中对具体问题的处理都是如此。
2.理论和实践相结合
长期以来,我国的法学研究脱离了司法实践,脱离了我国的政治、经济、文化、民族传统和法律意识等国情去抽象地研究理论问题。其结果就是要么无法深入,形成体系,要不就是“食洋不化”, 照抄照搬国外的理论。 诉讼标的理论的研究也是如此。
3.抽象与具体相结合
构建一个宏大精致的理论是每一位学者的梦想,然而这是一件十分困难的事情,对民事诉讼法学这样的传统学科来说尤其如此。因此,笔者以为,除了要从我国的具体国情出发对外国相关理论进行借鉴以外,还必须结合司法实践就相关问题进行具体深入的研究。民事诉讼法学发展到今天,要进行“大破大立”已是十分艰难,因此,研究的方向应是紧密结合实践,对实践中新出现的问题作出理论说明。
4.要注意整个民事诉讼理论体系的整合性
一些学者在进行研究时,往往只是局限于某个领域,这在实体法领域有时还勉强行得通,但在诉讼法领域肯定是不行的。诉讼法理论体系中的任何一个“板块”都直接牵连到其他“板块”,要将其中一个抽出来进行单独研究是不可能的。因此,在进行诉讼标的理论研究工作时,我们务必要将之同诉权理论、当事人理论、以及既判力理论等紧密联系起来。否则,构建出来的诉讼标的理论单独看上去似乎很美,但却同整个民诉理论体系相抵触。
(二)各种类诉诉讼标的识别
1.对于给付之诉和确认之诉采用旧实体法说,以实体法律关系和实体法上的权利的主张来定义和识别诉讼标的。其理由如下:
第一、采用旧实体法说便于法院裁判。按照这种学说,法院只需就当事人提出的实体法律关系或者实体权利主张进行审理裁判,其审理范围非常明确,诉讼程序的进行也因而较为流畅,这对我国法官素质不高的国情尤其适合。
第二、便于当事人攻击防御。当事人的攻击防御应当集中于原告所主张的权利或者法律关系,要做到目标集中,这在我国公民法律水平不高、诉讼技能欠缺的情况下,可以避免诸多法律概念和理论的困扰,也可以避免因法律知识的欠缺而导致败诉。
第三、既判力的客观范围明确。按照此说,法院的裁判是以原告主张的具体的权利或者法律关系为对象的,其裁判的既判力自然也仅仅及于该项已经过审理裁判的权利或者法律关系。
2.对于给付之诉、确认之诉和变更之诉应分别界定其诉讼标的的识别标准。此外,因为诉讼功能不同,第一审、第二审和再审程序的诉讼标的也应分别定义和识别,“诉讼标的统一概念否认说”值得借鉴。
3.对于变更之诉和消极的给付之诉,以诉的声明及其形成原因作为识别标准。
因为这两种诉属于诉讼上的形成权和司法消极地权利确认,具有“对世权”的性质,诉的提起者即使对该诉讼不具有现实的利益,但只要有间接的利益,就应当赋予其诉权。所以,这类诉讼即使无实体法依据,也必须给予司法保护,其诉讼标的应当由诉的声明和事实理由共同确定。
4.规定在某些情况下采新实体法说
新实体法说在我国的司法实践中,曾经发挥过积极作用——尽管并非法官们有意采用,如追加某些类似的必要共同诉讼人,更换非正当事人等做法,虽然其中职权主义色彩较浓,但确实有着良好的法律效果和社会效果。笔者以为,这些做法有必要继续坚持,有必要通过民事诉讼立法把过去职权主义制度下表现为新诉讼标的理论的某些做法肯定下来,还应当在某些情况通过判决效力的扩张来解决这一学说带来的诉讼不经济问题。应当鼓励反诉的提起。同时,应当根据新诉讼标的理论改革我国的代表人诉讼制度,而不是搞各个击破,以社会安定为由防止和阻拦公民提起集团诉讼。

注释: