论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


安徽省蚌埠市人民政府办公室


关于印发蚌埠市卷烟零售点合理布局规定的通知


蚌政办〔2008〕94号

各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
经市政府同意，现将《蚌埠市卷烟零售点合理布局规定》印发给你们，请遵照执行。

二○○八年十月三十日





蚌埠市卷烟零售点合理布局规定

第一条　为维护消费者和卷烟零售户合法利益，保证国家财政收入，合理配置卷烟零售市场资源，规范烟草市场流通秩序，依据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会2007年第51号令）、《安徽省烟草专卖零售许可证管理暂行办法》（皖烟法〔2007〕349号）等规定，结合蚌埠实际，制定本规定。
第二条　本规定适用于蚌埠市行政区域内烟草专卖许可证的管理。
第三条　卷烟零售点合理布局应遵循以下原则：
（一）总量控制、优化布局的原则。原则上全市持证率2008年底前不超过总人口的3.9‰；2009年底前不超过总人口的3.8‰；2010年底前不超过总人口的3.7‰；2011年底前不超过总人口的3.6‰；2012年以后总量控制在3.5‰以内。在总量控制的前提下，优化各片区、路段的零售点布局。
（二）合法、公正、公开、便民的原则。卷烟零售点的布局工作，必须符合相关法律法规要求，遵循与法律法规相统一的原则。烟草专卖行政主管部门将有关烟草专卖零售许可证的办理、合理布局的规定等向社会公开、公示，允许公众查阅烟草专卖行政许可的结果，并在审查发证过程中做到便民利民。要加强对烟草专卖零售许可证发放工作的监督，确保公平、公正、公开、便民。
（三）方便消费、服务社会的原则。开展卷烟零售点合理布局工作，不仅要本着有利于零售户的依法经营和有利于市场经营的规范化管理，还要方便消费者从合法渠道购买卷烟。要根据不同地区的人口密度，合理布局卷烟零售点，以有利于保障消费需求。
（四）照顾特殊、优先发放的原则。对社会特殊群体（残疾人、烈属等），在同等条件下优先审批发证。在当期零售点总量已控制在规划范围之内时，可适当放宽准入限制。
第四条 卷烟零售点的间距标准（两点间可通行距离）分别为：
（一）蚌埠市区零售点间距不少于50米。
（二）县区城关零售点间距不少于60米。
（三）乡镇政府驻地零售点间距不少于70米；
（四）村组按自然村设置，每100户设置一个零售点，每自然村总数不得超过2个。零售点之间的间距不得少于70米。
第五条　有下列情形之一的，不受卷烟零售点间距的限制：
（一）营业面积在500 平方米以上的饭店、娱乐场所（茶楼、KTV等）对内经营需要的；
（二）营业规模在100张床位以上的宾馆、浴池，对内经营需要的；
（三）营业面积市区在500 平方米以上，其它区域在300平方米以上的商场、超市；
第六条　凡有下列情形之一的，不予发放烟草专卖零售许可证：
（一）经营有害人体健康的农药、化工、油漆等有毒有害、易燃易爆品的商店。
（二）托儿所、幼儿园、中、小学内或中、小学门口50米可通行距离内。
（三）因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料，烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后，申请人一年内再次提出申请的。
（四）因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖零售许可证被撤销后，申请人三年内再次提出申请的。
（五）未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务，并且一年内被执法机关（烟草、公安、工商、质检等）处罚两次以上（含两次），在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的。
（六）营业执照被吊销，或卷烟经营资格被取消不满三年的。
（七）外商投资的商业企业、个体工商户，或与其以特许、吸纳加盟店、租赁及其他再投资等形式经营的企业或个体工商户。
（八）省级及以上烟草专卖行政主管部门规定的其他不予发证的情形。
上述第（三）到第（六）项规定的申请人，包含其直系亲属或财产共有人。
第七条 下列经营户，根据实际情况，经烟草专卖行政主管部门行政领导批准，适当降低经营场所等准入条件，发放短期许可证，但必须符合合理布局要求。
（一）无卷烟经营户的自然村；
（二）无卷烟经营户的规模较大的建设工地。
上述范围内出现符合办证条件的经营户申请办证时，其零售点间距不受持短期许可证的经营户限制。
在上述范围出现符合条件的持证经营户后，持短期证的经营户许可证到期后，不给予延续。
第八条 辖区内重要的风景区、大型交通枢纽站内，零售点间距可适当降低，但不得低于20米。具体标准由烟草专卖行政主管部门根据具体情况决定。
第九条 本《规定》实施前，已取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，可不受本规定关于零售点间距的要求。
第十条 本《规定》公布实施后，经营地址发生变化的持证卷烟经营零售户，应当重新申领许可证，并符合变更后所在地的卷烟零售点合理布局的要求。已取得卷烟零售许可证的经营者，经营场所被拆迁后，需在规划新建位置继续从事烟草制品零售业务的，需重新申办烟草专卖零售许可证，申办时，必须符合合理布局的要求。
第十一条 连锁经营企业在申请烟草专卖零售许可证时，应当由各个分店分别单独向所在地烟草专卖行政主管部门提出申请，并且要符合合理布局要求。其营业面积等以分店为准。
第十二条　烟草专卖行政主管部门为进一步合理配置卷烟零售资源，加强对许可证的管理，建立健全许可证退出机制。对下列情形之一的，烟草专卖行政主管部门可以依法取消卷烟经营资格。
（一）违法或不符合烟草专卖法律法规、规章及规范性文件规定的。
（二）拒绝接受烟草专卖行政主管部门检查、调查或以暴力抗拒烟草专卖执法的。
第十三条 对现已从事烟草制品经营的公民、法人和其他组织，因主体、企业类型、法人资格发生变化的，应当重新申请烟草专卖零售许可证。因烟草专卖零售许可证期限届满未续延申请而被注销的，应重新申请办证。新办证均必须符合合理布局要求。
第十四条 本规定中的“两点间可通行距离”是指：经营场所建筑物的最近距离，以经营场所的最近两个门边开始测量。
第十五条 本规定中未作特殊说明的“以上”含本数。
第十六条 “营业面积”是指用于生产经营的实用面积，不含仓库、住宿用房等。
第十七条 本规定由蚌埠市烟草专卖局负责解释。
第十八条　本规定自公布之日起生效，2004年11月11日开始实施的《蚌埠市卷烟零售点合理布局规划方案》、2006年3月8日开始实施的《蚌埠市烟草专卖局楼堂馆所等高档卷烟经营场所市场管理实施方案》、2007年2月15日开始实施的《蚌埠市烟草专卖局关于申办烟草专卖零售许可证有关事项的说明》同时废止。